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Ilegalidade da exigência de 05 anos no cargo para integrar proventos – EC 41/03

DIREITO À APOSENTAÇÃO NA CLASSE EM QUE PROMOVIDO O SERVIDOR SEM NECESSIDADE DE 5 (CINCO) ANOS NO CARGO.

Em que pese o direito adquirido, a SPPREV – São Paulo Previdência, tem exigido o labor de 5 anos na classe promovida para incluí-la nos proventos, sem o que, aposenta o servidor em classe inferior.

O ato, além de injusto, não encontra amparo na legislação vigente, concluindo-se pelo locupletamento do instituto de PReviência.

De fato, a EC 41/03, exige 5 (cinco) anos no “Cargo”, e o cargo, neste caso, é o de Delegado de Políciain verbis:

“Art. 6º – Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições: I – sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher; II – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; III – vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e IV – dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria”. (grifos nossos).

 Consoante clara ponderação do inciso III da norma citada, os proventos de aposentadoria devem corresponder ao cargo que o autor ocupava quando se aposentou, tendo o autor preenchido o requisito temporal de mais de cinco anos no cargo de Delegado de Polícia, sendo irrelevante para esse cálculo o tempo de serviço prestado em determinada classe. O requisito temporal diz respeito à permanência no cargo e não ao nível quando da passagem para a inatividade, consabido que a classe é elemento indicativo de promoção por acesso, forma de provimento derivado, que não implica, ao contrário do que sustenta o Estado, em ascensão a cargo diferente. O cargo é sempre o mesmo: de Delegado de Polícia.

 Desse modo, a aplicação indistinta do contido na EC 41/03 (exigência de 05 anos na Carreira), independente do regime legal que optado o servidor, contraria as normas atinentes ao direito adquirido regentes da relação discutida.

Portanto, a interpretação aplicada pela SPPREV é completamente sofística e não condiz com a vontade do legislador, sedimentando várias decisões corretivas por parte do Judiciário Paulista:  

“I Aposentadoria com proventos integrais Servidor Público Estadual – Admissibilidade. II Os proventos de aposentadoria devem corresponder ao cargo que o autor ocupava quando se aposentou, pois foi preenchido o requisito temporal de mais de cinco anos no cargo de Investigador de Polícia, sendo irrelevante para esse cálculo o tempo de serviço prestado em determinada classe. III Sentença de improcedência. Recurso provido”.Comarca: São Paulo, Juiz: Marcos Pimentel Tamassia, Apelante: GERALDO APARECIDO CÉSAR Apelada : SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 0008061- 31.2013.8.26.0053 3.   “MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA. APOSENTADORIA. RETIFICAÇÃO DOS PROVENTOS.POSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de ação mandamental impetrada por delegado de polícia aposentado em face de ato praticado pelo Diretor do SPPrev ao fixar seus proventos de acordo com a  remuneração de classe inferior a que ocupava no momento da aposentadoria. 2. O requisito temporal exigido pela CF/88, em seu art. 40, §1º, III, refere-se ao exercício no cargo e não à classe ou nível estabelecidos infraconstitucionalmente para a classificação interna dentro da carreira composta por um único cargo, em que se visa precipuamente a diferenciação remuneratória em razão do tempo de exercício e merecimento. Reexame necessário e recurso de apelação desprovidos.” (Apelação nº 0051817-27.2012.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Nogueira Diefenthäler, j. 05.08.2013). MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA. PEDIDO DE APOSENTADORIA. INDEFERIMENTO DO PLEITO NA VIA ADMINISTRATIVA. FUNDAMENTO NO PARECER ¿ PGE-RS Nº 14.752 QUE CONFIRMOU A ORIENTAÇÃO DOS PARECERES ¿ PGE-RS Nos 14.286 E 14.608, NO SENTIDO DE EXIGIR

O REQUISITO DE CINCO (5) ANOS DE EXERCÍCIO NO ÚLTIMO CARGO ANTERIOR AO PEDIDO. ASCENSÃO NA CARREIRA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PROMOÇÃO PARA NOVO CARGO. FUNDAMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE SE MOSTRA EQUIVOCADO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DAAPOSENTADORIA DIANTE DA IMPLÇÃO DO TEMPO PARA TANTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. 1. A pretensão da impetrante manifestada no presente mandado de segurança é a de obter o deferimento do pedido deaposentadoria nos quadros dos servidores da Polícia Civil, em razão de já ter implementado o tempo para tanto. 2. Indeferimento dos pedidos na via administrativa sob o argumento de que os servidores devem cumprir o requisito de cinco anos no último cargo antes da aposentadoria. Fundamento no Parecer ¿ PGE-RS nº 14.752 que confirmou a orientação dos Pareceres-PGE-RS nos 14.286 e 14.608. Interpretação errônea da EC 41 /03. O Parecer da PGE confunde cargo com classe. 3. A promoção de classe não implica o provimento de novo cargo, mas sim ascensão no próprio cargo. Precedentes deste Segundo Grupo Cível conferidos. CONCEDERAM A SEGURANÇA. (Mandado de Segurança Nº 70025526146, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 12/09/2008) RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO DELEGADOS DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA, CONFORME A ÚLTIMA CLASSE OCUPADA, AINDA QUE POR MENOS DE CINCO ANOS POSSIBILIDADE. 1. A mudança de classe, nível ou entrância ocorre apenas para fins remuneratórios. 2. A regra do inciso III do § 1º do artigo 40 da Constituição da República estabelece o requisito de cinco anos no cargo, e não, na classe ocupada. 3. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 4. Sentença que denegou a ordem, reformada. 5. Recurso de apelação provido para julgar procedente a ação mandamental, concedendo a ordem impetrada. O MM. Juízo de primeiro grau houve por bem denegar a ordem impetrada, sob o argumento de que, ao alcançar nova categoria, classe, posto ou entrância, o servidor público muda, também, de cargo, nos termos do inciso III do § 1º do artigo 40 da CF. O recurso de apelação comporta provimento, respeitado, contudo, o entendimento em sentido contrário manifestado pelo MM. Juízo a quo. Pois bem. O artigo 40, § 1º, inciso III, da CF, aplicável ao caso concreto, determina que os servidores, voluntariamente aposentados, terão seus proventos calculados de acordo com o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco no cargo em que se dará a aposentadoria. Como se vê, a referida regra constitucional exige, para fins de aposentadoria, cinco anos de efetivo exercício no cargo, não havendo referência normativa a níveis, classes ou entrâncias, como decidiu o MM. Juízo sentenciante. O mesmo se pode afirmar com relação à legislação infraconstitucional a  respeito, que trata da promoção na série de classes de Delegado de Polícia, nos termos do § 1º do artigo 1º da Lei Complementar Estadual n° 503/87, dispondo o seguinte: “A promoção referida neste artigo é a elevação do Delegado de Polícia , até a Primeira Classe.”Neste ponto, como bem ponderado pelo ilustre Desembargador Amorim Cantuária: “claro está que cargo e nível são conceitos distintos. A mudança de nível é somente para fins remuneratórios, não há divisão de competência, atribuições e responsabilidades” (Apelação n.º 0017353-45.2010.8.26.0053, 3ª Câmara de Direito Público, v.u., j. 20.9.2011). Enfim, o ordenamento jurídico pátrio não restringe o direito postulado à permanência de cinco anos no nível ou classe. O que a legislação exige é o efetivo exercício no cargo, sendo aplicável a antiga lição de hermenêutica jurídica no sentido de que, se a lei não distinguiu, descabe ao intérprete fazê-lo. (…) .PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 5ª Câmara de Direito Público. Apelação nº 0022339-71.2012.8.26.0053 – São Paulo – VOTO nº 8855 – CL 88 Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação, para os fins acima especificados. FRANCISCO BIANCO Relator  PROCESSO Nº: 0026379-62.2013.8.26.0053 – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – IMPETRANTE: ASSOCIAÇÃO DOS ESCRIVÃES DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, (…) D E C I D O Quanto às preliminares suscitadas pelo impetrante, elas não encontram amparo legal para o acolhimento. A via mandamental não é inadequada, pois o pedido dos autores fica restrito as diferenças das parcelas vencidas a partir da impetração. Quanto a ausência de documentos indispensáveis, não há a necessidade de indicação nominal ou autorização dos associados para a impetração, por tratar-se de mandado de segurança coletivo. A preliminar de decadência não prospera, uma vez que o prazo de impetração não se conta da data da lei que concretizou a ofensa ao direito, por se tratar de redução mensal de proventos, o marco inicial para a impetração renova-se mensalmente. No mérito, obrigatória a concessão da segurança. Se verificado que o preenchimento, para fins de fixação da base de cálculo da aposentadoria voluntária, dos requisitos constitucionais atuais, nos termos do que dispões a Constituição Federal, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais nº20/98, nº41/03 e nº47/05, por ser servidor público do Estado e titular de Cargo efetivo há mais de 20 anos, cumprindo, assim, 10 anos de Carreira e tempo mínimo de 5 anos no último Cargo, o de Escrivão de Polícia, em que se dará a aposentadoria. Isso porque, no caso da carreira de Escrivão de Polícia, o servidor, do começo ao fim, ocupa sempre o mesmo Cargo. A Classe é elemento indicativo de promoção por acesso, forma de provimento derivado, que não implica, ao contrário do que sustenta o Estado, em ascensão a cargo diferente. Neste sentido, o julgado do STF: “EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2.Promoção retroativa. 3.Jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. 4. Promoção por acesso do servidor constitui forma de provimento derivado e não implica ascensão a cargo diferente daquele em que o servidor já estava efetivado. 5.Inaplicável o prazo de cinco anos de efetivo exercício no cargo para cálculo dos proventos de aposentadoria (art. 40, §1º, III,  da Constituição Federal). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Ag.Reg. no Agrav. Instrum. nº768.536 RGS, Relator Min. Gilmar Mendes). Da alteração de Classe apenas resulta o aumento de remuneração do Cargo e não pode ser eleito, pelo Estado, como requisito temporal para deixar de observar, quando da fixação da base de cálculo do benefício  da aposentação, como última remuneração recebida pelo impetrante. Nesse sentido, também, a jurisprudência do TJ/S P: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO AGENTE PENITENCIÁRIO APOSENTADORIA REQUISITO TEMPORAL. Para aposentadoria voluntária exige-se tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria (art. 40, § 1º, III, CF). O requisito temporal diz respeito à permanência no cargo e não na classe. Servidor que preencheu os requisitos legais. Segurança concedida. Reexame necessário e recurso desprovidos.”