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Paridade Remuneratória

Todos os servidores públicos que adentraram ao serviço público antes de 2003, data da mudança do regime de paridade no serviço público pela EC 41/03,  possuem direito à paridade remuneratória, ou seja, de perceber os aumentos concedidos ao servidor ativo.

 

 Trata-se do reconhecimento incontestável, provindo dos órgãos judiciários que vêem reiteradamente concedendo este direito constitucional que possui amplo impacto sobre os proventos.

 

Veja íntegra de uma decisão patrocinada pelo meu escritório que concedeu o direito à paridade à servidor público escrivão de polícia:

 

SENTENÇA Processo nº: 0009419-24.2012.8.26.0099, Classe – Assunto Procedimento Ordinário – Servidor Público Civil, Requerente: Franco Junta Kawatake, Requerido: São Paulo Previdencia –spprev, Juiz(a) de Direito: Dr(a). Angelo Marcio de Siqueira Pace, Vistos. Franco Junta Kawatake, qualificado nos autos, ajuizou a presente ação de revisão de aposentadoria em face de São Paulo Previdência – SPPREV, também qualificada. Em resumo, alega que possui direito à aposentadoria com proveitos integrais, tendo exercido o cargo de escrivão de polícia por mais de vinte anos e contando mais de trinta anos de serviço, em atenção às exigências da Lei Complementar 51/85. Contudo, a requerida calculou o valor de seus proventos com base na Lei Complementar Estadual 1062/08, deixando de lhe conceder proventos integrais em relação à sua remuneração da ativa. Pede, assim, que a requerida seja condenada a conceder ao autor a integralidade e a paridade em relação aos salários pagos ao pessoal ativo, bem como a pagar a diferença devida desde sua aposentadoria. Juntou documentos. Liminar indeferida em decisão mantida pela Superior Instância. A requerida, por intermédio da Procuradoria Geral do Estado, contestou a pretensão, afirmando que não há antinomia entre as leis citadas pelo autor e que ele foi aposentado com proventos integrais. Contudo, o autor não satisfez os requisitos previstos no artigo 3º da Emenda 47/2005, de modo que não fazia mesmo à integralidade e à paridade com a última remuneração na ativa. Lembrou que, a partir da Emenda Constitucional 41/2003, não existem mais a integralidade e a paridade na forma pleiteada pelo autor. Sustentou a improcedência do pedido e juntou documentos. Adveio réplica. É o breve relatório, como breve será a sentença, haja vista os reclamos sociais por celeridade na prestação jurisdicional, não obstante o Judiciário Paulista concentre, proporcionalmente, o maior volume de processos judiciais do mundo e já produza muito além de qualquer margem de segurança razoável. II. A lide comporta julgamento antecipado nos expressos termos do artigo 330, inciso I do Código de Processo Civil. A matéria é eminentemente de Direito e não há necessidade de produção de prova em audiência para a solução da causa. A pretensão do autor procede. Deveras, em que pese a clareza e a combatividade do nobre Procurador do Estado incumbido da defesa, há uma falha em sua argumentação: o autor,

por ser exercente de atividade de risco, não estava obrigado a cumprir os requisitos previstos no artigo 3º da Emenda 47/2005, os quais, se aplicados à atividade policial, terminariam por retirar a eficácia da Lei Complementar 51/85 a qual foi recepcionada pela Constituição em vigor. Perceba-se que o autor ingressou no serviço público antes de vigentes as Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003. Portanto, as alterações posteriores não lhe podem prejudicar. A aplicação da Lei Complementar 51/85 é de rigor ao caso do requerente, muito embora se reconheça que não é nula a concessão de sua aposentadoria pela Lei 1062/08. Os diplomas legais em questão são compatíveis entre si, desde que não se restrinja o conceito de integralidade tal como concebido na Lei Complementar 51/85. Assim, o autor tem direito à aposentadoria com proveitos integrais, assim entendidos como integralidade e paridade quanto aos vencimentos da “ativa”. Por haver ingressado antes da vigência da Emenda Constitucional 41/2003, está dispensado da idade mínima prevista na Lei 1062/08, bem como não pode ser atingido pela quebra da paridade e da integralidade por já ser servidor quando da Emenda Constitucional 20/98, nos termos do artigo 3º da Emenda 47/2005. Em linhas gerais, no sentido do acima exposto, confira-se: MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PLEITO DE PARIDADE E INTEGRALIDADE REMUNERATÓRIA. SERVIDOR QUE PREENCHE AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. Não acolhimento da remessa necessária, que se tem por interposta, e da apelação fazendária” (TJSP, Apelação 0035731-78.2012.8.26.0053, 11ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Ricardo Dip, j. 28/05/2013). Destaco duas passagens do brilhante voto condutor: “Reconhece-se o direito à paridade e à integralidade remuneratória aos servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais nºs 20/1998 (15-12) em41/2003 (19/12), observando-se, que nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988, segundo o texto da Emenda constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005: “§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (…) III- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (o realce gráfico não é do original).”.. “Ora, no caso dos autos, o impetrante comprovou que ingressou no serviço público antes de 2003, atraindo, a seu favor a cláusula constitucional de paridade e integralidade remuneratória; tem reconhecido seu direito a proventos integrais por força da Lei complementar federal nº 51/1985 e cumpriu todas as exigências previstas na Lei complementar bandeirante nº 1.062/2008 para a obtenção da aposentadoria voluntária (cf. fl. 69 e vº). De rigor, pois, reconhecer o direito do impetrante à paridade e à integralidade remuneratória de seus proventos”. III. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial e o faço para determinar que a requerida recalcule e ajuste os proventos de aposentadoria do autor, respeitando a integralidade e a paridade em relação aos seus vencimentos quando se aposentou, nos termos da fundamentação acima, bem como lhe pague as diferenças apuradas desde a aposentação, observando os critérios de correção dotados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e juros moratórios de 1% ao mês  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE BRAGANÇA PAULISTA, FORO DE BRAGANÇA PAULISTA, 4ª VARA CÍVEL, a contar da citação. Em razão da sucumbência, a requerida pagará honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor da condenação. P. R. I. Bragança Paulista, 14/06/2013. Ângelo Márcio de Siqueira Pace Juiz de Direito Bragança Paulista, 14 de junho de 2013.

 

É preciso considerar que um dos primeiros aumentos que não foram repassados aos aposentados, diz respeito ao Adicional por Direção da Atividade de Polícia Judiciária – SDPJ,  instituído pela LC nº 1.222 de dezembro de 2013, que o servidor aposentado possui legítimo à sua percepção, pelo regime de paridade garantido na CF.

Lei Complementar nº 1.222, de 13 de dezembro de 2013

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar:

Artigo 1º – Fica instituído, privativamente para os integrantes da carreira de Delegado de Polícia, dirigentes de atividade essencial à função jurisdicional do Estado e à defesa da ordem jurídica, nos termos do artigo 140 da Constituição do Estado, o Adicional por Direção da Atividade de Polícia Judiciária – ADPJ. Ver tópico

Artigo 2º – O ADPJ será calculado mediante a aplicação de coeficientes sobre o valor do respectivo padrão de vencimento do Delegado de Polícia, acrescido do Regime Especial de Trabalho Policial – RETP e do adicional por tempo de serviço e da sexta-parte dos vencimentos, quando for o caso, na seguinte conformidade: Ver tópico - 0,098 (noventa e oito milésimos), a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da data da publicação desta lei complementar; Ver tópico II - 0,265 (duzentos e sessenta e cinco milésimos), decorrido 1 (um) ano após a data prevista no inciso I deste artigo. Ver tópico

Artigo 3º – O ADPJ será computado para fins de cálculo do décimo terceiro salário, nos termos do § 1º do artigo  da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989, das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias. 

 Parágrafo único – Sobre o valor do ADPJ incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica.   Artigo 4º – O adicional a que alude o artigo 1º desta lei complementar será devido nas hipóteses que a lei considere de efetivo exercício, bem assim nos afastamentos autorizados sem prejuízo dos vencimentos e das demais vantagens do cargo. Ver tópico Artigo 5º – As despesas resultantes da aplicação desta lei complementar correrão à conta das dotações próprias consignadas no orçamento vigente, suplementadas se necessário.  Artigo 6º – Esta lei complementar entra em vigor a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da data de sua publicação (…).

 

Em conclusão, é possível a correção desta LESÃO ABSURDA NOS PROVENTOS DO SERVIDOR,  direito social agasalhado por longos anos, tornando inconstitucional e ilegal a medida estadual que, mediante a aplicação de um diploma alternativo, traduz, na prática, numa aniquilação de um núcleo essencial, protegido por nossa Constituição Federal.

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Aposentadoria especial na Constituição Brasileira

Está consubstanciado na Constituição brasileira um direito social aos servidores que exerçam atividades de risco, conferindo-lhes a concessão de aposentadoria especial (artigo 40, x 4º da CF, incisos II e III).

Apesar de expressamente previsto, alguns Estados  tem se omitido em imprimir eficácia ao dispositivo constitucional negando-se a regulamentá-lo por meio de lei complementar.

 

Reza o artigo 40, § 4º, II e III, da Constituição Federal:

art 40: ” Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)  Omissis … 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).

Omissis

II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005). Os grifos são das transcrições.

A atividade policial, compreendendo aqui a classe dos Delegados de Polícia, investigadores criminais, escrivães de polícia, peritos, etc, são consideradas de alto risco por ser voltada a proteção dos cidadãos através do combate à criminalidade, apuração criminal com todos os revezes e percalços imanentes, como por exemplo, o trato com indivíduos violentos e perigosos, estando sob constante risco de morte, todos decorrentes do ônus profissional de manter o controle da sociedade, dentre outras tantas mazelas a que se sujeitam.

 

A lei complementar nº 776, de 23 de dezembro de 1994, diz em seu artigo 2º: “A atividade policial civil, pelas circunstâncias em que deve ser prestada, é considerada perigosa e insalubre”.

 

A ordem constitucional, como já referido, assegura aposentadoria especial para a categoria de servidores sob atividade de risco.

 

Mais: diante da essencialidade dos direitos sociais, forçoso concluir pela ascensão do art. 5º, § 1º da Constituição brasileira, que preceitua: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

 

Um direito cujo reconhecimento e efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos em que a obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação moral ou, no máximo política, clareia a  obscenidade do tratamento do direito social ora enfocado, a depender do possível de ser realizado, distanciando-se da necessária efetividade. Contrariando qualquer espectro ou vocação legal a qual pertença.

 

Nesse enfoque, frise-se:

“Resta perguntar como mandado de injunção ou a ação constitucional de defesa perante omissões normativas é um passo significativo no contexto da jurisdição constitucional das liberdades. Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o ‘rochedo de bronze’ da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará os seus objetivos.

 

A ausência de lei específica por omissão legislativa do Estado de São Paulo, não retira dos legitimados pela Constituição da República o direito de aposentar-se em condições diferenciadas, diga-se, privilegiadas, tal como previsto.

 

Desse jaez, a vacância legislativa recomenda a definição e edição pelo Estado-membro, da norma correspondente à previsão constitucional, sem o que, inexistente a norma complementar, necessário o ajuizamento de medida específica perante o Judiciário por parte dos legitimados da norma a fim de exercer o direito a que fazem jus.

 

Atualmente, desnecessário o ajuizamento do Mandado de Injunção, já que vários prejudicados manejaram este remédio constitucional e obtiveram perante o Supremo Tribunal Federal a edição da Súmula 33 que ordena a aplicação do art 57 da lei 8.213 (Lei do INSS) aos Estados que não possuem a regulamentação especial, fugindo, portanto, da aplicação da lei previdenciária destinada aos servidores comuns (EC 20/98, EC 41/03 e 47/05).

 

Em sendo formulado o pedido administrativo com base na súmula citada e rejeitado o pedido, o interessado deverá promover a ação judicial competente, haja vista o amplo reconhecimento do direito à aposentadoria especial perante o Judiciário brasileiro.

 

 

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MI 755 STF e Lei 8213/91 (Lei INSS)

O Mandado de Injunção 755 proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 18 de maio de 2009,  foi ajuizado pela Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo, patrocinado pela Advocacia Oliveira e Machareth – Advogados Associados, estendendo seus efeitos a todos os servidores públicos do Brasil.

 

Muito interessante a compreensão do inteiro teor do Acórdão que regulamentou o direito a aposentadoria especial contido no artigo 40, § 4º, da Constituicão do Brasil, através do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

 

A lei estadual paulista 1062/08 (que regulamenta a aposentadoria especial dos policiais civis do Estado de SP) foi editada para a não aplicação do MI 755 (art. 57 da Lei n. 8.213/91), entretanto, aos Estados que ainda não possuem regulamentação da aposentadoria especial, é plenamente viável a aplicação do contido na Lei do INSS – artigo 57, ainda porque este e outros Acórdãos fundamentaram a edição da Súmula 33 do STF.

 

Anteriormente ao MI 755 e a súmula 33 do STF, os policiais civis do Estado de São Paulo ficaram à mercê da mora legislativa, subjugados a aplicação de norma geral dirigida aos demais servidores (EC 20/98, 41/03 e 47/05), alijados da aplicação de legítima norma especial.

 

Tal porque o direito social  pendente de regulamentação deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, mediante a aplicação de outros diplomas alternativos, se traduzam na prática na ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação‘ pura e simples desse núcleo essencial.

 

 O movimento de esfacelamento de direitos sociais simboliza uma flagrante violação à ordem constitucional, que inclui dentre suas cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais. Na qualidade de direitos constitucionais fundamentais, os direitos sociais são direitos intangíveis e irredutíveis, sendo providos da garantia da suprema rigidez, o que torna inconstitucional qualquer ato que tenda a restringi-los ou aboli- los”. (PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000).

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Aliás, a garantia de intangibilidade desse núcleo ou conteúdo essencial de matérias (direito social), além de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a prevalência dos princípios que fundamentam o regime democrático, especialmente o referido princípio da dignidade da pessoa humana, resguarda também a Carta Constitucional dos ‘casuísmos da política’ e do absolutismo das maiorias parlamentares.

Supremo Tribunal Federal – Intimações de Despachos

 


MANDADO DE INJUNCAO 755-1 (839)
PROCED. :DISTRITO FEDERAL
RELATOR :MIN. EROS GRAU
IMPTE.(S) :ASSOCIACAO DOS DELEGADOS DE POLICIA DO
ESTADO DE SAO PAULO – ADPESP
ADV.(A/S) :ROBERTO TADEU DE OLIVEIRA E OUTRO (A/S)
IMPDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL
DECISAO: Trata-se de Mandado de Injuncao coletivo, com pedido de
medida cautelar, impetrado pela Associacao dos Delegados de Policia do
Estado de Sao Paulo – ADPESP.
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2.A impetrante alega que os associados sao servidores publicos que
exercem ou exerceram suas funcoes em ambientes insalubres, perigosos,
e/ou penosos.
3.Afirma no mandado de injuncao que a ausencia da lei
complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil — [e]
vedada a adocao de requisitos e criterios diferenciados para a concessao de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condicoes
especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, definidos em lei
complementar — torna inviavel o exercicio de direito a aposentadoria
especial, do qual os associados sao titulares.
4.Em decisao de fl. 91 neguei, com respaldo na jurisprudencia, o
pedido de medida cautelar, vez que o mandado de injuncao e incompativel
com a concessao de liminares. Determinei ainda fossem solicitadas
informacoes ao Presidente da Republica.
5.O Procurador-Geral da Republica, afirmando que a hipotese destes
autos e idêntica a do MI n. 758, opina pela procedência parcial do pleito. Alega que deve ser reconhecido o direito, dos associados, a ter suas situações analisadas pela autoridade competente a luz da Lei n. 8.213/91, no que se refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil.
6.E o relatorio. Decido.
7.Neste mandado de injuncao a impetrante sustenta que a ausencia
da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil torna inviável o exercício de direito a aposentadoria especial, de que os associados neste mandado de injunção são titulares.
8.Reproduzo inicialmente observacoes do Ministro CELSO DE
MELLO no MI n. 20: “[e]ssa situação de inercia do aparelho de Estado faz emergir, em favor do beneficiário do comando constitucional, o direito de exigir uma atividade estatal devida pelo Poder Publico, em ordem a evitar que a abstenção voluntaria do Estado frustre, a partir desse comportamento
omissivo, a aplicabilidade e a efetividade do direito que lhe foi reconhecido
pelo proprio texto da Lei Fundamental.
O Poder Legislativo, nesse contexto, esta vinculado institucionalmente a concretizacao da atividade governamental que lhe foi imposta pela Constituicao, ainda que o efetivo desempenho dessa incumbencia constitucional nao esteja sujeito a prazos pre-fixados” [fl. 129]. 
9.Esta Corte mais de uma vez reconheceu a omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Nesse sentido valho-me ainda de afirmaçãao do Ministro CELSO DE MELLO, como segue: “Desse modo, a inexistência da lei complementar reclamada pela Constituição reflete, forma veemente e concreta, a inobservância, pelo Poder Legislativo, dentro do contexto temporal referido, do seu dever de editar o ato legislativo em questão, com evidente desapreço pelo comando constitucional, frustrando, dessa maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei Maior, o que demonstra a legitimidade do reconhecimento, por esta Suprema Corte, da omissão congressual apontada” [fl. 131]. 10.No julgamento do MI n. 721, Relator o Ministro MARCO AURELIO, DJ de 30.11.2007, o STF examinou esta questao, julgando parcialmente procedente o pedido para assegurar a impetrante o direito a aposentadoria especial [artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil], direito a ser exercido nos termos do texto do artigo 571 da Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1.991, que dispoe sobre os Planos de Beneficios da Previdencia Social. Proferi voto-vista quanto ao MI n. 721, acompanhando o Relator. 11.O entendimento foi reafirmado na ocasiao do julgamento do MI n. 758, tambem de relatoria do Ministro MARCO AURELIO, DJ de 26.9.2008.
“MANDADO DE INJUNCAO . NATUREZA. Conforme disposto no
inciso LXXI do artigo 5º da Constituicao Federal, conceder-se-a mandado de
injuncao quando necessario ao exercicio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania. Ha acao mandamental e nao simplesmente declaratoria de
omissao. A carga de declaração não é objeto da impetracão, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNCAO . DECISAO . BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisao possui eficacia considerada a relacao juridica nele revelada. APOSENTADORIA . TRABALHO EM CONDICOES ESPECIAIS . PREJUIZO A SAUDE DO SERVIDOR . INEXISTENCIA DE LEI
COMPLEMENTAR . ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUICAO FEDERAL.
Inexistente a disciplina especifica da aposentadoria especial do servidor,
impoe-se a adocao, via pronunciamento judicial, daquela propria aos
trabalhadores em geral . artigo 57, § 1º, da Lei no 8.213/91″. 12.Havendo, portanto, sem qualquer duvida, mora legislativa na regulamentacao do preceito veiculado pelo artigo 40, § 4º, a questao que se coloca e a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciacao de
mandados de injuncao, a emitir decisoes desnutridas de eficacia?
13.Esta e a questao fundamental a considerarmos. Ja nao se trata de
saber se o texto normativo de que se cuida — Artigo 40, § 4º — e dotado de eficacia. Importa verificarmos e se o Supremo Tribunal Federal emite decisoes ineficazes; decisoes que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. Se e admissivel o entendimento segundo o qual, nas palavras do Ministro NERI DA SILVEIRA, “a Suprema Corte do Pais decid[e] sem que seu julgado tenha eficacia”. Ou, alternativamente, se o Supremo Tribunal Federal deve emitir decisoes que efetivamente surtam efeito, no sentido de suprir aquela omissao. Dai porque passo a desenvolver consideracoes a proposito do instituto do mandado de injuncao. 14.Toda a exposicao que segue neste apartado do meu voto e extraida de justificativa de autoria do Professor JOSE IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA a anteprojeto de lei por ele elaborado, que foi publicado inicialmente no jornal O Estado de Sao Paulo, de 26 de agosto de 1.989, e, posteriormente, foi convertido no Projeto de Lei n. 4.679, de 1.990, que o repetiu na integra, inclusive a sua justificativa [Diario do Congresso Nacional de 17.04.1990, pagina 2.824 e segs.].
15.Diz o eminente Professor Titular da Faculdade de Direito da USP:
“1. E principio assente em nosso direito positivo que, nao havendo
norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprira ao juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os principios gerais do direito (Lei de Introducao ao Cod. Civil, art. 4º; Cod. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviavel o exercicio de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados nao sera nunca a ´falta de norma regulamentadora´ mas, sim, a existencia de alguma regra ou principio que proiba ao juiz recorrer a analogia, aos costumes ou aos principios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora.
Havendo tal proibicao, configura-se a hipotese de impossibilidade
juridica do pedido, diante da qual o juiz e obrigado a extinguir o processo sem julgamento de merito (Cod. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornara inviavel o exercicio do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituicao. O caso, pois, em que cabe o mandado de injuncao e exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de seguranca. Vale dizer, e o caso em que o requerente nao tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito liquido e certo de resistir a essa pretensao, se acaso fosse ela deduzida em Juizo.
Esta constatacao — prossegue BOTELHO DE MESQUITA — e de
primordial importancia para o conhecimento da natureza e dos fins do
mandado de injuncao. Dela deriva a determinacao dos casos em que se pode
admitir o mandado de injuncao e tambem dos objetivos que, por meio dele,
podem ser alcancados”. O mandado de injuncao “[d]estina-se, apenas, a remocao da obstaculo criado pela omissao do poder competente para a norma regulamentadora. A remocao desse obstaculo se realiza mediante a formacao supletiva da norma regulamentadora faltante. E este o resultado pratico que se pode esperar do julgamento da mandado de injuncao.
A intervencao supletiva do Poder Judiciario deve subordinar-se,
porem, ao principio da independencia e da harmonia entre os Poderes (CB,
art. 2º). A autorizacao constitucional para a formacao de normas supletivas
nao importa permissao ao Poder Judiciario para imiscuir-se
indiscriminadamente no que e da competencia dos demais Poderes. Trata-se
apenas de dar remedio para omissao do poder competente. Para que tal
omissao se configure, e preciso que norma regulamentadora nao tenha sido
elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente
estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal
competente entenda razoavel. Antes de decorrido tal prazo nao ha que falar
em omissao do poder competente, eis que a demora se incluira dentro da
previsao constitucional e assim tambem a provisoria impossibilidade do
exercicio dos direitos, liberdades ou prerrogativas garantidos pelo preceito
ainda nao regulamentado. O que e danoso para os direitos, liberdades e
prerrogativas constitucionais nao e a demora, em si mesma considerada, mas a demora incompativel com o que se possa ter como previsto e programado pela Constituicao.
[…]
O cabimento do mandado de injuncao pressupoe, por isto, um ato de
resistencia ao cumprimento do dispositivo constitucional, que nao tenha outro fundamento senao a falta de norma regulamentadora.
[…]
O conteudo e os efeitos da decisao que julga o mandado de injuncao,
e bem assim os efeitos do seu transito em julgado, devem ser estabelecidos a partir de uma clara determinacao do escopo do mandado de injuncao
exatamente o que falta no texto constitucional. Pelo que do dispositivo
constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injuncao, mas nao se sabe para o que serve; sabe-se qual o problema pratico que visa a
resolver, mas nao se sabe como devera ser resolvido.
[…]
O que cabe ao orgao da jurisdicao nao e, pois constranger alguem a
dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora, criando, a partir dai, uma coacao da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora. O ilicito constitucional (o ato anticonstitucional) e algo que so podera existir depois de julgado procedente o mandado de injuncao e, por isto, nao constitui materia que possa ser objeto de decisao no julgamento do proprio mandado. Fixados estes limites desponta o problema da compreensão da
hipotese da norma que sera supletivamente formulada pelo tribunal. Devera
ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a
totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, e de se optar pela ultima, posto que atividade normativa e dominada pelo principio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras Início da Página Pdf n.º 78 de 192 diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Tambem aqui e preciso ter presente que nao cumpre ao tribunal remover um obstaculo que so diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituidos pelos mesmos elementos objetivos”.
16.A mora, no caso, e evidente. Trata-se, nitidamente, de mora
incompativel com o previsto pela Constituicao do Brasil no seu artigo 40, § 4º. 17.Salvo a hipotese de — como observei anteriormente2, lembrando
FERNANDO PESSOA — transformarmos a Constituicao em papel “pintado
com tinta” e aplica-la em “uma coisa em que esta indistinta a distincao entre
nada e coisa nenhuma”, constitui dever-poder deste Tribunal a formacao
supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.
18.O argumento de que a Corte estaria entao a legislar — o que se
afiguraria inconcebivel, por ferir a independencia e harmonia entre os poderes [art. 2º da Constituicao do Brasil] e a separacao dos poderes [art. 60, § 4º, III] — e insubsistente.
19.Pois e certo que este Tribunal exercera, ao formular
supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da
Constituicao, funcao normativa, porem nao legislativa.
20.Explico-me. 21.A classificação mais frequentemente adotada das funções estatais concerne aos oficios ou as autoridades que as exercem. Trata-se da
classificação que se denomina orgânica ou institucional. Tais funcoes sao,
segundo ela, a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Se, porem,
pretendermos classifica-las segundo o criterio material, teremos: a funcao
normativa — de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; a função administrativa — de execução das normas juridícas; a função jurisdicional — de aplicacao das normas juridicas. 22.Na mencao aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario estamos a referir centros ativos de funcoes — da funcao legislativa, da funcao executiva e da funcao jurisdicional. Essa classificacao de funcoes estatais decorre da aplicacao de um criterio subjetivo; estao elas assim alinhadas nao em razao da consideracao de seus aspectos materiais.
23.Entenda-se por funcao estatal a expressao do poder estatal —
tomando-se aqui a expressao “poder estatal” no seu aspecto material —
enquanto preordenado a finalidades de interesse coletivo e objeto de um
dever juridico. 24.A consideracao do poder estatal desde esse aspecto liberta-nos da tradicional classificacao das funcoes estatais segundo o criterio organico ou institucional. Nesta ultima, porque o poder estatal e visualizado desde a perspectiva subjetiva, alinham-se a funcao legislativa, a executiva e a jurisdicional, as quais sao vocacionados, respectivamente, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario. 25.Afastado, contudo o criterio tradicional de classificacao das funcoes estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz a seguinte enunciacao: [i] funcao normativa – de producao das normas juridicas [= textos normativos]; [ii] funcao administrativa – de execucao das normas juridicas; [iii] funcao jurisdicional – de aplicacao das normas juridicas. 26.A funcao legislativa e maior e menor do que a funcao normativa. Maior porque abrange a producao de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que nao e norma, entendidas essas como preceito primario que se integra no ordenamento juridico inovando-o]; menor porque a funcao normativa abrange nao apenas normas juridicas contidas em lei, mas tambem nos regimentos editados pelo Poder Judiciario e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. 27.Dai que a funcao normativa compreende a funcao legislativa [enquanto producao de textos normativos], a funcao regimental e a funcao regulamentar. 28.Quanto a regimental, nao e a unica atribuida, como dever-poder, ao Poder Judiciario, visto incumbir-lhe tambem, e por imposicao da Constituicao, a de formular supletivamente, nas hipoteses de concessao domandado de injunçãao, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciário — na dicçãao de JOSE IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA — remove o obstaculo criado pela omissao do poder competente para editar a norma regulamentadora faltante, essa remoção realizando-se mediante a sua formulação supletiva. 29.De resto, e ainda certo que, no caso de concessao do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicavel ao caso, embora ela atue como novo texto normativo.
30ªpenas para explicitar, lembro que texto e norma nao se identificam3. O que em verdade se interpreta sao os textos normativos; da interpretacao dos textos resultam as normas. A norma e a interpretacao do texto  normativo. A interpretacao e atividade que se presta a transformar textos — disposicoes, preceitos, enunciados — em normas.
31.O Poder Judiciario, no mandado de injuncao, produz norma.
Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisao
aplicavel a omissao. E inevitavel, porem, no caso, seja essa norma tomada
como texto normativo que se incorpora ao ordenamento juridico, a ser
interpretado/aplicado. Da-se, aqui, algo semelhante ao que se ha de passar
com a sumula vinculante, que, editada, atuara como texto normativo a ser
interpretado/aplicado. 32.Ademais, nao ha que falar em agressao a “separacao dos poderes”, mesmo porque e a Constituicao que institui o mandado de injuncao e nao existe uma assim chamada “separacao dos poderes” provinda do direito natural. Ela existe, na Constituicao do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em materia de independencia e harmonia entre os poderes e de “separacao dos poderes”, o que esta escrito na Constituicao, nao esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem nao leu Montesquieu no original. 33.De resto, o Judiciario esta vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injuncao, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que nao se trata de simples poder, mas de dever-poder,ideia ja formulada por JEAN DOMAT4 no final do seculo XVII, apos retomada por LEON DUGUIT5 e, entre nos, por RUI BARBOSA6, mais recentemente por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO7. 34.A este Tribunal incumbira — permito-me repetir — se concedida a injuncao, remover o obstaculo decorrente da omissao, definindo a norma adequada a regulacao do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretacao pelo seu aplicador. 35.No caso, os impetrantes solicitam seja julgada procedente a acao e, declarada a omissao do Poder Legislativo, determinada a supressao da lacuna legislativa mediante a regulamentacao do artigo 40, § 4º, da
Constituicao do Brasil, que dispoe a proposito da aposentadoria especial de
servidores publicos — substituidos. 36.Esses parametros hao de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos analogos, visto que norma juridica e o preceito, abstrato, generico e inovador — tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados — que se integra no ordenamento juridico8 e nao se da norma para um so. 37.No mandado de injuncao o Poder Judiciario nao define norma de decisao, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viavel o exercicio do direito da impetrante, servidora publica, a aposentadoria especial.
38.Na Sessao do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientacao
jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CARMEN LUCIA, reconhecendo a mora legislativa.
Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, aplicando-se a hipotese, no que couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05.
39.Na ocasiao, o Tribunal, analisando questao de ordem, entendeu
ser possivel aos relatores o exame monocratico dos mandados de injuncao
cujo objeto seja a ausencia da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil.
Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injuncao,
para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito a
aposentadoria especial dos servidores publicos, remover o obstaculo criado
por essa omissao e, supletivamente, tornar viavel o exercicio, pelos
associados neste mandado de injuncao, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.
Publique-se.
Brasilia, 12 de maio de 2009.
Ministro Eros Grau
– Relator .
____________________________
1 Art. 57. A aposentadoria especial sera devida, uma vez cumprida a carencia
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condicoes
especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995)
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei,
consistira numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salariode-
beneficio. (Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995).
2 Direito, conceitos e normas juridicas, Editora Revista dos Tribunais, Sao
Paulo, 1.988, p. 124.
3 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretacao/aplicacao do direito, 5ª
edicao, Malheiros Editores, 2009, pp. 84 e ss.
4 Oeuvres de J. DOMAT, Paris, Firmin Didot Pere et Fils, 1.829, p. 362 e ss.
5 El pragmatismo juridico, Madrid, Francisco Beltran, 1.924, p. 111.
6 Comentarios a Constituicao Federal Brasileira, volume I, coligidos e
ordenados por Homero Pires, Sao Paulo, Saraiva & Cia., 1.932, p. 153.
7 “Verba de representacao”, in RT 591/43, janeiro de 1.985.
8 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 7ª edicao, Malheiros
Editores, Sao Paulo, 2.008, p. 239.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ilegalidade da exigência de 05 anos no cargo para integrar proventos – EC 41/03

DIREITO À APOSENTAÇÃO NA CLASSE EM QUE PROMOVIDO O SERVIDOR SEM NECESSIDADE DE 5 (CINCO) ANOS NO CARGO.

Em que pese o direito adquirido, a SPPREV – São Paulo Previdência, tem exigido o labor de 5 anos na classe promovida para incluí-la nos proventos, sem o que, aposenta o servidor em classe inferior.

O ato, além de injusto, não encontra amparo na legislação vigente, concluindo-se pelo locupletamento do instituto de PReviência.

De fato, a EC 41/03, exige 5 (cinco) anos no “Cargo”, e o cargo, neste caso, é o de Delegado de Políciain verbis:

“Art. 6º – Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições: I – sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher; II – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; III – vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e IV – dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria”. (grifos nossos).

 Consoante clara ponderação do inciso III da norma citada, os proventos de aposentadoria devem corresponder ao cargo que o autor ocupava quando se aposentou, tendo o autor preenchido o requisito temporal de mais de cinco anos no cargo de Delegado de Polícia, sendo irrelevante para esse cálculo o tempo de serviço prestado em determinada classe. O requisito temporal diz respeito à permanência no cargo e não ao nível quando da passagem para a inatividade, consabido que a classe é elemento indicativo de promoção por acesso, forma de provimento derivado, que não implica, ao contrário do que sustenta o Estado, em ascensão a cargo diferente. O cargo é sempre o mesmo: de Delegado de Polícia.

 Desse modo, a aplicação indistinta do contido na EC 41/03 (exigência de 05 anos na Carreira), independente do regime legal que optado o servidor, contraria as normas atinentes ao direito adquirido regentes da relação discutida.

Portanto, a interpretação aplicada pela SPPREV é completamente sofística e não condiz com a vontade do legislador, sedimentando várias decisões corretivas por parte do Judiciário Paulista:  

“I Aposentadoria com proventos integrais Servidor Público Estadual – Admissibilidade. II Os proventos de aposentadoria devem corresponder ao cargo que o autor ocupava quando se aposentou, pois foi preenchido o requisito temporal de mais de cinco anos no cargo de Investigador de Polícia, sendo irrelevante para esse cálculo o tempo de serviço prestado em determinada classe. III Sentença de improcedência. Recurso provido”.Comarca: São Paulo, Juiz: Marcos Pimentel Tamassia, Apelante: GERALDO APARECIDO CÉSAR Apelada : SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 0008061- 31.2013.8.26.0053 3.   “MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA. APOSENTADORIA. RETIFICAÇÃO DOS PROVENTOS.POSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de ação mandamental impetrada por delegado de polícia aposentado em face de ato praticado pelo Diretor do SPPrev ao fixar seus proventos de acordo com a  remuneração de classe inferior a que ocupava no momento da aposentadoria. 2. O requisito temporal exigido pela CF/88, em seu art. 40, §1º, III, refere-se ao exercício no cargo e não à classe ou nível estabelecidos infraconstitucionalmente para a classificação interna dentro da carreira composta por um único cargo, em que se visa precipuamente a diferenciação remuneratória em razão do tempo de exercício e merecimento. Reexame necessário e recurso de apelação desprovidos.” (Apelação nº 0051817-27.2012.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Nogueira Diefenthäler, j. 05.08.2013). MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA. PEDIDO DE APOSENTADORIA. INDEFERIMENTO DO PLEITO NA VIA ADMINISTRATIVA. FUNDAMENTO NO PARECER ¿ PGE-RS Nº 14.752 QUE CONFIRMOU A ORIENTAÇÃO DOS PARECERES ¿ PGE-RS Nos 14.286 E 14.608, NO SENTIDO DE EXIGIR

O REQUISITO DE CINCO (5) ANOS DE EXERCÍCIO NO ÚLTIMO CARGO ANTERIOR AO PEDIDO. ASCENSÃO NA CARREIRA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PROMOÇÃO PARA NOVO CARGO. FUNDAMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE SE MOSTRA EQUIVOCADO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DAAPOSENTADORIA DIANTE DA IMPLÇÃO DO TEMPO PARA TANTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. 1. A pretensão da impetrante manifestada no presente mandado de segurança é a de obter o deferimento do pedido deaposentadoria nos quadros dos servidores da Polícia Civil, em razão de já ter implementado o tempo para tanto. 2. Indeferimento dos pedidos na via administrativa sob o argumento de que os servidores devem cumprir o requisito de cinco anos no último cargo antes da aposentadoria. Fundamento no Parecer ¿ PGE-RS nº 14.752 que confirmou a orientação dos Pareceres-PGE-RS nos 14.286 e 14.608. Interpretação errônea da EC 41 /03. O Parecer da PGE confunde cargo com classe. 3. A promoção de classe não implica o provimento de novo cargo, mas sim ascensão no próprio cargo. Precedentes deste Segundo Grupo Cível conferidos. CONCEDERAM A SEGURANÇA. (Mandado de Segurança Nº 70025526146, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 12/09/2008) RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO DELEGADOS DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA, CONFORME A ÚLTIMA CLASSE OCUPADA, AINDA QUE POR MENOS DE CINCO ANOS POSSIBILIDADE. 1. A mudança de classe, nível ou entrância ocorre apenas para fins remuneratórios. 2. A regra do inciso III do § 1º do artigo 40 da Constituição da República estabelece o requisito de cinco anos no cargo, e não, na classe ocupada. 3. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 4. Sentença que denegou a ordem, reformada. 5. Recurso de apelação provido para julgar procedente a ação mandamental, concedendo a ordem impetrada. O MM. Juízo de primeiro grau houve por bem denegar a ordem impetrada, sob o argumento de que, ao alcançar nova categoria, classe, posto ou entrância, o servidor público muda, também, de cargo, nos termos do inciso III do § 1º do artigo 40 da CF. O recurso de apelação comporta provimento, respeitado, contudo, o entendimento em sentido contrário manifestado pelo MM. Juízo a quo. Pois bem. O artigo 40, § 1º, inciso III, da CF, aplicável ao caso concreto, determina que os servidores, voluntariamente aposentados, terão seus proventos calculados de acordo com o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco no cargo em que se dará a aposentadoria. Como se vê, a referida regra constitucional exige, para fins de aposentadoria, cinco anos de efetivo exercício no cargo, não havendo referência normativa a níveis, classes ou entrâncias, como decidiu o MM. Juízo sentenciante. O mesmo se pode afirmar com relação à legislação infraconstitucional a  respeito, que trata da promoção na série de classes de Delegado de Polícia, nos termos do § 1º do artigo 1º da Lei Complementar Estadual n° 503/87, dispondo o seguinte: “A promoção referida neste artigo é a elevação do Delegado de Polícia , até a Primeira Classe.”Neste ponto, como bem ponderado pelo ilustre Desembargador Amorim Cantuária: “claro está que cargo e nível são conceitos distintos. A mudança de nível é somente para fins remuneratórios, não há divisão de competência, atribuições e responsabilidades” (Apelação n.º 0017353-45.2010.8.26.0053, 3ª Câmara de Direito Público, v.u., j. 20.9.2011). Enfim, o ordenamento jurídico pátrio não restringe o direito postulado à permanência de cinco anos no nível ou classe. O que a legislação exige é o efetivo exercício no cargo, sendo aplicável a antiga lição de hermenêutica jurídica no sentido de que, se a lei não distinguiu, descabe ao intérprete fazê-lo. (…) .PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 5ª Câmara de Direito Público. Apelação nº 0022339-71.2012.8.26.0053 – São Paulo – VOTO nº 8855 – CL 88 Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação, para os fins acima especificados. FRANCISCO BIANCO Relator  PROCESSO Nº: 0026379-62.2013.8.26.0053 – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – IMPETRANTE: ASSOCIAÇÃO DOS ESCRIVÃES DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, (…) D E C I D O Quanto às preliminares suscitadas pelo impetrante, elas não encontram amparo legal para o acolhimento. A via mandamental não é inadequada, pois o pedido dos autores fica restrito as diferenças das parcelas vencidas a partir da impetração. Quanto a ausência de documentos indispensáveis, não há a necessidade de indicação nominal ou autorização dos associados para a impetração, por tratar-se de mandado de segurança coletivo. A preliminar de decadência não prospera, uma vez que o prazo de impetração não se conta da data da lei que concretizou a ofensa ao direito, por se tratar de redução mensal de proventos, o marco inicial para a impetração renova-se mensalmente. No mérito, obrigatória a concessão da segurança. Se verificado que o preenchimento, para fins de fixação da base de cálculo da aposentadoria voluntária, dos requisitos constitucionais atuais, nos termos do que dispões a Constituição Federal, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais nº20/98, nº41/03 e nº47/05, por ser servidor público do Estado e titular de Cargo efetivo há mais de 20 anos, cumprindo, assim, 10 anos de Carreira e tempo mínimo de 5 anos no último Cargo, o de Escrivão de Polícia, em que se dará a aposentadoria. Isso porque, no caso da carreira de Escrivão de Polícia, o servidor, do começo ao fim, ocupa sempre o mesmo Cargo. A Classe é elemento indicativo de promoção por acesso, forma de provimento derivado, que não implica, ao contrário do que sustenta o Estado, em ascensão a cargo diferente. Neste sentido, o julgado do STF: “EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2.Promoção retroativa. 3.Jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. 4. Promoção por acesso do servidor constitui forma de provimento derivado e não implica ascensão a cargo diferente daquele em que o servidor já estava efetivado. 5.Inaplicável o prazo de cinco anos de efetivo exercício no cargo para cálculo dos proventos de aposentadoria (art. 40, §1º, III,  da Constituição Federal). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Ag.Reg. no Agrav. Instrum. nº768.536 RGS, Relator Min. Gilmar Mendes). Da alteração de Classe apenas resulta o aumento de remuneração do Cargo e não pode ser eleito, pelo Estado, como requisito temporal para deixar de observar, quando da fixação da base de cálculo do benefício  da aposentação, como última remuneração recebida pelo impetrante. Nesse sentido, também, a jurisprudência do TJ/S P: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO AGENTE PENITENCIÁRIO APOSENTADORIA REQUISITO TEMPORAL. Para aposentadoria voluntária exige-se tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria (art. 40, § 1º, III, CF). O requisito temporal diz respeito à permanência no cargo e não na classe. Servidor que preencheu os requisitos legais. Segurança concedida. Reexame necessário e recurso desprovidos.”

 

 

 

 

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CONVERSÃO DA URV – RECÁLCULO DOS VENCIMENTOS

Em recente decisão (20015), o escritório Oliveira e Machareth – Advogados Associados, alçou Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reconheceu o direito de conversão da URV e determinou o recálculo dos vencimentos do servidor e pagamento das respectivas diferenças, nos termos da Lei nº 8.880/94, respeitada a prescrição quinquenal, apostilando-se e reconhecido o caráter alimentar dos títulos, nos seguintes termos:

ACÓRDÃO Voto nº 3982 Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0004027-60.2013.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante JOAO PAULO MANCUSO, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SOUZA MEIRELLES (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI THOMAZ. São Paulo, 28 de janeiro de 2015 DJALMA LOFRANO FILHO RELATOR Apelação Cível nº 0004027-60.2013.8.26.0587 Comarca: São Sebastião Apelante(s): João Paulo Mancuso Apelado(a)(s): Fazenda do Estado de São Paulo Juiz Sentenciante: Dr.(a) Guilherme Kirschner RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DOS VENCIMENTOS EM URV. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NA LEI Nº 8.880/94 AOS SERVIDORES PÚBLICOS DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. Inocorrência. Tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, o prazo prescricional renova-se mensalmente, cf. Súmula nº 85 do STJ. Aplicação da regra do art. 3º do Decreto nº 20.910/1932. MÉRITO. A Lei nº 8.880/94, que estabeleceu critérios de conversão do cruzeiro real para o real, por meio da criação da URV, tem natureza nacional e deve ser aplicada a todos os servidores públicos. Para os servidores que recebiam antes do último dia do mês, a referida conversão deve adotar como parâmetro o valor da URV da data do efetivo pagamento. A recomposição decorrente da conversão não pode ser compensada com reajustes salariais posteriores, dada à natureza distinta. Entendimento consolidado no C. STJ. Precedentes deste Tribunal e desta E. Câmara. Sentença reformada. Preliminar rejeitada e recurso de apelação provido. Vistos. Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da ação de rito ordinário ajuizada por João Paulo Mancuso em face da Fazenda do Estado de São Paulo. Na sentença de fls. 145/146, foi julgado improcedente o pedido do autor, nos termos do art. 269, IV, do CPC, visando o recálculo dos seus vencimentos, com a correta aplicação da conversão prevista pela Lei Federal nº 8.880/94, pela Unidade Real de Valor URV para Real. O apelante sustentou o seguinte: a) a prescrição incidente é aquela de trato sucessivo; b) em se tratando de norma que alterou o sistema monetário, deve ser observada por todas as pessoas jurídicas de direito público, mostrando-se incompatível com o sistema remuneratório e com reajustamento mensal (fls. 149/160). Contrarrazões, com arguição de ocorrência de prescrição (fls. 175/198).É o relatório.O recurso de apelação merece ser provido. De início, é de rigor afastar a alegação de prescrição de fundo de direito, fundamentada no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, porque a relação jurídica dos autos é de trato sucessivo, incidindo a regra do art. 3º da mesma lei, bem como a Súmula nº 85 do C. STJ: “Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”. O prazo é de prescrição quinquenal e parcelar, portanto, renova-se mensalmente, enquanto perdurar a omissão do ente público no pagamento do benefício. Fica, pois, afastada a prescrição do fundo de direito reconhecida na r. sentença e arguida em preliminar de contrarrazões Passa-se à análise do mérito. A Constituição da República estabelece competência para cada ente federativo legislar sobre a matéria relativa à remuneração de seus servidores públicos (art. 39, CF). Por outro lado, a competência para legislar sobre o sistema monetário e de medidas foi atribuída privativamente à União Federal (art. 22, inc. VI, CF). De outra parte, a Lei nº 8.880/94 cuidou os critérios e regras de transição da conversão do Cruzeiro Real para o Real, instituindo a Unidade Real de Valor URV. A referida lei ainda determinou a conversão dos vencimentos dos servidores públicos em URV. Como se vê, as regras de conversão monetária estabelecidas na Lei nº 8.880/94 devem alcançar a remuneração de todos os servidores públicos, federais, estaduais e municipais.

Isso porque a Lei nº 8.880/94 tem natureza jurídica de leinacional, sendo norma de ordem pública com aplicação geral, imediata e compulsória. Desse modo, na conversão dos vencimentos dos servidores, adotar-se-á a URV da data do efetivo pagamento nos meses de novembro de 1993 a fevereiro de 1994, ou seja, para os servidores cujos vencimentos eram pagos antes do último dia do mês, a data efetiva do pagamento é a que deve ser adotada para fins de conversão, e não o último dia do mês (RMS 22.563/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 08/09/2008; AgRg no Ag 834.022/MA, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 28.05.2007).

Portanto, a aplicação dos critérios da Lei n.º 8.880/94 aos servidores de todos os entes federativos está consolidada no C. Superior Tribuna  de Justiça, consoante o julgamento do REsp 1.101.726-SP, em sede de recurso repetitivo, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil. Confira-se a transcrição da ementa do referido aresto, que bem ilustra o presente entendimento: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL TIDO COMO VIOLADO.  FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA

284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONVERSÃO DE VENCIMENTOS EM URV. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 8.880/94. DATA DO EFETIVO  PAGAMENTO. COMPENSAÇÃO COM OUTROS REAJUSTES. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DISTINTA. 1. Se nas razões de recurso especial não há sequer a indicação de qual dispositivo legal teria sido malferido, com a conseqüente demonstração do que consistiu a eventual ofensa à legislação infraconstitucional, aplica-se, poranalogia, o disposto na Súmula 284 do Excelso Pretório, com o não conhecimento do recurso no que toca à alínea “a” do permissivo constitucional. 2. De acordo com entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça é obrigatória a observância, pelos Estados e Municípios, dos critérios previstos na Lei Federal nº 8.880/94 para a conversão em URV dos vencimentos e dos proventos de seus servidores, considerando que, nos termos do artigo 22, VI, da Constituição Federal, é da competência privativa da União legislar sobre o sistema monetário Divergência jurisprudencial notória. 3. Os servidores cujos vencimentos eram pagos antes do último dia do mês têm direito à conversão dos vencimentos de acordo com a sistemática estabelecida pela Lei nº 8.880/94, adotando-se a URV da data do efetivo pagamento nos meses de novembro de 1993 a fevereiro de 1994. 4. Reajustes determinados por lei superveniente à Lei nº 8.880/94 não têm o condão de corrigir equívocos procedidos na conversão dos vencimentos dos servidores em

URV, por se tratarem de parcelas de natureza jurídica diversa e que, por isso, não podem ser compensadas. 5. Recurso especial conhecido em parte e provido.” (STJ – Resp nº 1.101.726 – SP (2008/0240905-0) Rel. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, v.u., 13.5.2009. No mesmo sentido, confira-se a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e desta C. 13ª Câmara de Direito Público: “APELAÇÃO SERVIDORAS PÚBLICAS ESTADUAIS APOSENTADAS Pretensão voltada ao recálculo de seus vencimentos em face da conversão da moeda nos termos da Lei nº 8.880/94, que instituiu modificações no sistema econômico nacional Conversão em URV Admissibilidade Art. 22 da citada Lei que prevê a aludida conversão desde 1º de março de 1994. Norma que também é aplicável aos servidores públicos estaduais e não só aos da União, pois não se trata de comando legal para concessão de vantagens ou reajustamento salariais, mas sim de conversão da moeda nacional em unidade de valor. Tribunais superiores que têm entendido, à margem de distinção alguma perceptiva na LF nº 8.880/94 e presente a competência da União para legislar sobre o sistema monetário (art. 22, VI, da CF/88), ser perfeitamente cabível a apontada conversão em URVs das remunerações dos servidores de todas as esferas da Federação Precedente desta Câmara Sentença de procedência Pequena reforma que se impõe, para afastar a compensação com reajustes posteriores, dada a natureza distinta das rubricas. Recurso das autoras provido. Reexame necessário desacolhido e recurso voluntário das rés não provido.”(TJ-SP, Apelação nº 0041727- 91.2011.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Rubens Rihl, v.u., j. 19.6.2013) “SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL Pretensão ao recebimento de diferenças salariais decorrentes da conversão de seus vencimentos em URV, nos exatos termos da Lei nº 8.880/94. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. AFASTAMENTO. Súmula 85 do C. STJ Lei Federal nº. 8.880/1994, que alterou o padrão monetário nacional Sistema monetário Competência exclusiva da União. Conversão que se atribui também aos servidores públicos municipais e estaduais. Direito reconhecido pelos tribunais superiores. Parcial reforma da r. sentença. Recurso voluntário e reexame necessário desprovidos, provido em parte o recurso das autoras.” (TJ-SP, Apelação nº 0015378-51.2011.8.26.0053, 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Peiretti de Godoy, v.u., j. 5.12.2013). Na apuração das perdas dos vencimentos em razão da conversão da moeda antiga para URV, na fase de transição até a adoção definitiva do REAL como moeda corrente, dever-se-á compensar reposições, revisões ou pagamentos anteriores sob o mesmo título, exceto reajustes salariais posteriores a qualquer título. Ademais, as diferenças remuneratórias decorrentes da conversão dos proventos dos servidores em URV, embora não possam ser compensadas com reajustes posteriores, ficam limitadas à data de eventual reestruturação da carreira, com a instituição de um novo regime jurídico  remuneratório (AgRg no REsp 40.081-RS, DJe 16/11/2011, e AgRg no REsp 1.142.274-RS, DJe 5/4/2010. (STJ 2ª T. – AgRg no AREsp 199.224/MG Rel. Mauro Campbell Marques j. 18.10.2012). Por fim, quanto à alegação de ausência de prova do prejuízo, ao contrário do defendido pela Fazenda do Estado, a ela cumpria trazer fato obstativo ou modificativo do direito das autoras, o que não ocorreu. Logo, não se desincumbiu do ônus que lhe competia.

Com tais considerações, é de rigor a procedência da ação de rito ordinário, para determinar o recálculo dos vencimentos do servidor e pagamento das respectivas diferenças, nos termos da Lei nº 8.880/94, respeitada a prescrição quinquenal, apostilando-se e reconhecido o caráter alimentar dos títulos. O montante total da condenação deverá ser corrigido monetariamente pela Tabela Prática deste Tribunal de Justiça, excluída a TR como índice, desde o inadimplemento e os juros de mora calculados a 1%, com fundamento no artigo 406 do Código Civil, a partir da citação, nos termos dos artigos 405 do Código Civil e 219 do Código de Processo Civil. Inaplicável a redação original do artigo 1º-F da Lei 9.494/97,

porque alterada pelo artigo 5º da Lei 11.960/09, cuja expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, por sua vez, foi declarada inconstitucional “por arrastamento” pelo STF, no julgamento das Adins nos 4.357/DF e 4.425/DF, no exame do § 12 do artigo 100 da Constituição da República. Para o ilustre Desembargador Ferraz de Arruda: “Afastada a aplicação do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97 (com a redação dada pela Lei 11.960/09), inviável sua adoção com a redação anterior uma vez que implicaria em repristinação apenas permitida em nosso ordenamento quando expressamente prevista. É regra geral de hermenêutica que a lei revogada não volta a surtir efeitos porque declarada inconstitucional a revogadora.” (TJ-SP, Apelação nº 0059352-07.2012.8.26.0053, 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ferraz de Arruda, v.u., j. 24.10.2013). Diante da inversão do resultado do julgamento de primeiro grau, arcará a Fazenda Estadual com as custas e despesas sucumbenciais, bem como com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o total da condenação, atendidos os critérios do art. 20, § 3º, a, b c, e § 4º, do Código de Processo Civil, que remuneram com dignidade e moderação o trabalho do patrono do autor. Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso de apelação, para reconhecer o direito do servidor público, nos termos acima especificados. DJALMA LOFRANO FILHO

Relator

 

 

 

 

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Mantida aposentadoria especial a delegado acreano – 14/10/2010

Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aplicou, nesta quarta-feira (13), jurisprudência firmada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3817 para reafirmar que o inciso 1º, artigo 1º da Lei Complementar (LC) nº 51/1985 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Esse dispositivo prevê que ao servidor policial é garantido o direito à aposentadoria voluntária, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.

A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 567110, relatado pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, em que o Instituto de Previdência do estado do Acre contestava decisão do Tribunal de Justiça daquele estado (TJ-AC), que reformou decisão de primeiro grau para reconhecer ao delegado de polícia Carlos Alberto da Silva o direito à aposentadoria especial.

Recepção

“A recorrente não tem razão de pedir a reforma da decisão do TJ-AC”, sustentou a ministra relatora. Segundo ela, a alegação de que a aplicação do artigo 1º da LC 51 não é automática não procede, já que o policial comprovou o exercício efetivo do cargo durante 20 anos em condições de risco a sua integridade física.

Ela informou o fato diante de uma ponderação do ministro Gilmar Mendes quanto ao risco de o benefício da aposentadoria especial ser estendido também aos servidores que, requisitados para outros órgãos ou outras atividades, não tiverem atuado em situação de efetivo risco a sua saúde ou integridade física durante o período previsto em lei.

Repercussão geral

O Recurso Extraordinário nº 567110 foi protocolado no STF em outubro de 2007. Em fevereiro de 2008, os ministros do STF reconheceram ao tema o caráter de repercussão geral. Posteriormente, em 13 de setembro daquele mesmo ano, o Plenário da Suprema Corte julgou um caso idêntico na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3817, concluindo que o artigo 1º da LC 51 foi recepcionado pela EC 20/98, que deu nova redação ao artigo 40, parágrafo 4º da CF.

Violência. Em rápida sustentação oral em favor do policial, o advogado responsável pelo caso observou que, comparativamente a 1985, o cenário policial das grandes cidades brasileiras é hoje bem mais violento. Segundo ele, como o policial está 24 horas por dia sujeito a efetuar prisões em flagrante, está também sujeito a risco permanente a sua integridade física.

Ele lembrou que o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 554/2010, que revoga a LC 51, mas reconhece expressamente a validade das aposentadorias concedidas com base em seu artigo 1º, quando preenchidos os requisitos legais, ou seja: o tempo de aposentadoria previsto para o servidor público, desde que ele comprove ter exercido, por 20 anos, atividade efetivamente de risco a sua saúde ou integridade física.

Também a Advocacia Geral da União manifestou-se pelo direito do policial à aposentadoria especial, reconhecendo a recepção da EC 51 pelo parágrafo 4º do artigo 40 da CF, por força que lhe foi dada pela EC 20/98.

Fonte: Site Jus Brasil

http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2416364/mantida-aposentadoria-especial-a-delegado-acreano-com-comprovacao-de-atividade-de-risco

 

 

 

 

 

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GATT – GRATIFICAÇÃO POR ACUMULO DE TITULARIEDADE

Disponibilização: terça-feira, 31 de janeiro de 2012.
Arquivo: 581Publicação: 68
Fóruns Centrais Fórum Hely Lopes 5ª Vara da Fazenda Pública
Processo 0024976-63.2010.8.26.0053 (053.10.024976-3) – Mandado de Segurança – Organização Político-administrativa / Administração Pública – Associação dos Delegados de Policia do Estado de São Paulo- ADPESP – Delegado Geral de Polícia do Estado de São Paulo – Vistos. Associação dos Delegados de PolÍcia do Estado de São Paulo- ADPESP ajuizou ação de Mandado de Segurança em face de Delegado Geral de Polícia do Estado de São Paulo pretendendo a suspensão de ato administrativo que indeferiu o pagamento da Gratificação por Acúmulo de Titularidade – GTA a todos os Delegados de Polícia, independentemente de serem titulares ou assistentes. Com a inicial vieram os documentos de fls. 40/119. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 120/121), sendo que a impetrante interpôs agravo de tal decisão, tendo sido negado provimento ao recurso (fls. 171/173). Emendada a inicial a fls. 177. A autoridade coatora prestou informações suscitando, preliminarmente, ilegitimidade passiva e ausência de direito líquido e certo (fls. 185/196). No mérito, alega que a concessão da gratificação de acúmulo de titularidade não é ato discricionário da Administração, a qual age em estrita obediência ao Decreto nº 53.317/08. O Ministério Público ofertou parecer pela denegação da segurança (fls. 209/212). É o relatório. Fundamento e decido Admito a Fazenda do Estado de São Paulo como assistente litisconsorcial, nos termos do artigo 24 da lei nº 12.016/09. Anote-se (fls. 207). Não há que se falar em ilegitimidade passiva da autoridade coatora já que, tendo esta defendido o próprio mérito do ato impugnado, é o que basta para o conhecimento do mérito do pedido. No mais, a análise da situação posta nos autos prescinde de dilação probatória, já que incontroverso que a Administração, com base no Decreto n° 53.317/08, vem limitando o alcance do quanto previsto no art. 1º da L.C. 1.020/07. Finalmente registro que a simples leitura do pleito formulado em juízo (fls. 37/38) revela que esta ação não discute o Decreto n° 53.317/08 em tese, mas sim efeitos concretos desfavoráveis que sua aplicação impõe a filiados da associação postulante. Sobre o mérito propriamente dito. Segundo o informado na inicial, a Gratificação por Acúmulo de Titularidade – GAT vinha sendo paga regularmente aos Delegados de Polícia, nos termos previstos na LC 1.020/07, até a edição do Decreto n° 53.317/08. Passemos à análise da disciplina normativa acerca da GAT. Confira-se a redação dos arts. 1° e 2° da L.C. 1.020/07: “Art. 1º – Fica instituída Gratificação por Acúmulo de Titularidade – GAT para os integrantes da carreira de Delegado de Polícia designados, excepcionalmente, para responderem cumulativamente pelo comando de unidades e equipes operacionais e de plantão dos órgãos de execução da Polícia Civil, por período igual ou superior a 15 (quinze) dias, vedada mais de uma designação para o mesmo período. Parágrafo único – As designações de que trata o “caput” deste artigo poderão ser efetuadas nos casos de ausência, impedimentos legais e regulamentares do titular” (g.n.). “Art. 2º – A Gratificação por Acúmulo de Titularidade – GAT será calculada na base de 1/30 (um trinta avos) sobre o valor do respectivo padrão de vencimento do Delegado de Polícia designado e paga por dia de efetiva cumulação. Parágrafo único – Fica vedado o percebimento da gratificação de que trata este artigo em quaisquer hipóteses de ausências, afastamentos e licenças do Delegado de Polícia designado” De acordo com o afirmado pela impetrante, a Fazenda, pretendendo se esquivar do pagamento da gratificação, estaria se valendo da nomenclatura “assistência” para designações que nada mais corresponderiam que a cumulação de funções, cuja retribuição estaria legalmente prevista. Ao que tudo indica o dispositivo do Decreto que estaria causando controvérsia é o seguinte: Art. 2º – Na contagem do período de incidência da Gratificação por Acúmulo de Titularidade serão considerados os dias consecutivos em que a autoridade policial acumular a direção de outra Delegacia de Polícia, recebendo 1/30 (um trinta avos) por dia sobre o valor de seu respectivo padrão de vencimento (g.n.). Como se observa das informações prestadas a fls. 185/196, não só tal fato não foi contestado, como a autoridade apresenta impugnação quanto a pedido não formulado neste mandado de segurança (possibilidade de extensão das unidades expressamente indicadas no Decreto n° 53.317/08 para fins de pagamento da gratificação – fls. 193). Perante tal quadro, observa-se que a impetrante tem razão ao pretender que o pagamento da GAT, conforme previsto na L.C. 1020/07, não encontre óbice na singela nomenclatura dada à determinada designação da autoridade policial (se para acumular titularidade ou para assistir unidade que esteja sem titular), quando esta, em sua essência, implique a cumulação de funções distintas por mais de 15 dias consecutivos pelos Delegados de Polícia, o que aliás é a interpretação mais consentânea com a própria finalidade da instituição do benefício. De resto, até por não ter havido insurgência a respeito, não se vê qualquer ilegalidade na previsão contida no Decreto n° 53.317/08 quanto às unidades cuja cumulação enseja o pagamento da gratificação sob exame. No sentido do que ora se decide: “AÇÃO ORDINÁRIA – Direito administrativo. Gratificação por Acúmulo de Titularidade (G.A.T.) Pagamento devido a todos os Delegados de Polícia que acumulem o comando de unidades e equipes operacionais e de plantão dos órgãos de execução da Polícia Civil Admissibilidade Precedentes da Corte Recurso desprovido” (TJSP – 3ª Câmara de Direito Público – Des. Rel. Angelo Malanga – Apelação n° 0008018-02.2010.8.26.0053 – data do julgamento 22/11/11). Defendendo uma interpretação ainda mais ampla do quanto previsto na L.C. 1020/07: “DELEGADO DE POLÍCIA. GRATIFICAÇÃO POR ACÚMULO DE TITULARIDADE. Se a Administração Pública teve proveito com o trabalho útil de que, em favor do Estado, o requerente se incumbiu em acréscimo a suas habituais funções públicas, cabe nisso reconhecer um título autônomo de retribuição. Doutrina cônsona de DE LAUBADÈRE. É devida a Gratificação por Acúmulo de Titularidade-GAT “aos integrantes da carreira de Delegado de Polícia designados, excepcionalmente, para responderem cumulativamente pelo comando de unidades e equipes operacionais e de plantão dos órgãos de execução da Polícia Civil, por período igual ou superior a 15 dias” art. 1º da Lei nº 1.020/2007. Provimento do recurso” (TJSP – 11ª Câmara de Direito Público – Des. Rel. Ricardo Dip – Apelação n° 0047348-40.2009.8.260053 – data do julgamento 05/12/11). Anoto finalmente que alteração recente na L.C. 1.020/07 veio justamente ao encontro do quanto sustentado pela associação, sendo que se julga o presente pedido em especial à vista de seus efeitos pretéritos, a serem concedidos desde a propositura deste mandado de segurança. O art. 26 da L.C. 1152/11 alterou a redação do art. 1° da L.C. 1.020/07, que passou a ter a seguinte redação: “O artigo 1º da Lei Complementar nº 1.020, de 23 de outubro de 2007, passa a vigorar com a seguinte redação: “Artigo 1º – Fica instituída Gratificação por Acúmulo de Titularidade – GAT para os integrantes da carreira de Delegado de Polícia designados, excepcionalmente, para responderem cumulativamente pelo comando de unidades e equipes operacionais e de plantão dos órgãos de execução da Polícia Civil. § 1º – Aplica-se o disposto neste artigo aos Delegados de Polícia que, sem prejuízo de suas funções de adjunto ou de assistente, vierem a ser designados para substituir titulares de unidades e equipes operacionais e de plantão dos órgãos de execução da Polícia Civil. § 2º – As designações de que trata este artigo poderão ser efetuadas nos casos de ausência, impedimentos legais e regulamentares do titular, por período igual ou superior a 15 (quinze) dias, vedada mais de uma designação para o mesmo período.” (NR)” (g.n.) Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do inciso I do art. 269 do C.P.C., para que a Gratificação por Acúmulo de Titularidade – GAT seja paga a todos os Delegados de Polícia (seja titulares ou assistentes), que tenham que cumular suas funções com a de outras unidades, equipes operacionais e de plantão que, previstas no Decreto 53.317/08, estejam sem titular ou quem as assuma com exclusividade, por prazo superior a 15 dias, nos termos do que prevê o art. 1° da L.C. 1.020/07. Os efeitos pretéritos desta decisão devem retroagir à data da propositura da ação (28/07/10), devendo ser pagos os pedidos administrativos de GAT desde então formulados, referentes aos serviços já prestados em acúmulo de funções pelos Delegados de Polícia. Os valores respectivos devem ser atualizados monetariamente da prestação de serviços, bem como acrescidos de juros de mora da intimação da autoridade, nos moldes previstos pela Lei 11.960/09. A presente sentença beneficia exclusivamente os Delegados de Polícia filiados à impetrante em 28/07/10. A Fazenda deverá reembolsar as custas e despesas processuais despendidas pela associação. Sem condenação em honorários. P.R.I.C. São Paulo, 19 de janeiro de 2012. – ADV: ROSANA MARTINS KIRSCHKE (OAB 120139/SP), MARCELO JOSE MAGALHAES BONICIO (OAB 122614/SP), FABÍOLA ANGÉLICA MACHARETH DE OLIVEIRA (OAB 185223/SP), ROBERTO TADEU DE OLIVEIRA (OAB 135489/SP)

 

 

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SUMULA VINCULANTE 33 – STF.

Benefícios e limites da súmula vinculante sobre aposentadoria especial, em todo o Brasil

O Mandado de Injunção 755 proferido pelo Supremo Tribunal Federal promoveu a aprovação, por unanimidade, na sessão de 09 de abril de 2014, a súmula vinculante que prevê a aplicabilidade das regras do Regime Geral de Previdência Social para exercício do direito à aposentadoria especial por servidores públicos. O verbete terá a seguinte redação: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.”

Claro que para o Estado de São Paulo, há regulamentação específica da lc 1062/08, mas para outros Estados, a súmula supre provisoriamente a lacuna legislativa que impedia por falta de regulamentação o exercício do direito à aposentadoria especial por servidores públicos, previsto no art. 40, § º, III, da Constituição Federal.

Até então, o único caminho possível para que servidores públicos pudessem pleitear a aposentadoria especial era a prévia impetração de mandado de injunção, ação constitucional cabível quando a falta de norma regulamentadora inviabiliza o exercício de direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal).

No entanto, como o mandado de injunção somente pode ser impetrado em situações concretas, era necessário que o servidor (ou associação de classe que o represente) impetrasse previamente a ação constitucional perante o STF e, somente após seu deferimento, poderia dar início ao requerimento administrativo do benefício. A decisão proferida no mandado de injunção não analisava o direito à aposentadoria especial em si, apenas instrumentalizando seu requerimento. Muitas vezes o benefício era indeferida no âmbito administrativo, tornando necessário o ajuizamento de nova ação para discutir o direito concreto à prestação.

Na prática, por um lado, o trâmite era extremamente moroso e custoso para o servidor público e, por outro, sobrecarregava o STF de processos de mandado de injunção.

Ao aprovar súmula vinculante o STF torna desnecessário o prévio ajuizamento de mandado de injunção, pois o teor da súmula vincula as decisões dos demais órgãos do Poder Judiciário, bem como a atuação da administração pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103 – A  da Constituição Federal). Terá  o efeito de imediatamente compelir os regimes próprios de previdência social de servidores públicos federais, estaduais e municipais a receber, processar e apreciar pedidos de aposentadoria especial, observando as regras aplicáveis ao RGPS (lei 8.213/91, Decreto 3.048/99 e legislação esparsa).

Não terá o condão, no entanto, de resolver automaticamente todas as questões e problemas sobre o tema. Assim como ocorre nos requerimentos direcionados ao INSS, há inúmeras divergências na interpretação das regras e requisitos do RGPS para deferimento da aposentadoria especial – tais como, por exemplo, provas exigidas, rol de agentes nocivos, atividades profissionais contempladas, legislação aplicável no tempo, possibilidade de conversão de tempo especial em comum, etc – que certamente se repetirão na apreciação dos pedidos de aposentadoria especial de servidores públicos, e que resultarão em novas ações judiciais para resolução dessas controvérsias.

De qualquer modo, isso não frustra a eficácia da súmula vinculante e acerto do STF em sua edição, pois certamente representa um grande avanço na consolidação do direito social à aposentadoria especial em favor dos servidores públicos, e caracteriza um bom uso das inovações originárias da “Reforma do Judiciário” (EC 45/2004) tendentes a racionalizar o direito e otimizar o processo.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/27628/efeitos-da-sumula-vinculante-sobre-aposentadoria-especial-de-servidor-publico#ixzz2zWsaEA4R

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Readaptação

Alguns servidores públicos readaptados vem amargando sério desrespeito às limitações descritas no rol de atribuições fixados pela Comissão de Assuntos de Assistência à Saúde, subjugados à atos de remoções expedidos pela Secretaria de Segurança em dissonância à capacidade laborativa do servidor, ou seja, obrigando o labor em condições que lhe prejudicam a saúde.

A Lei complementar 444/1985 e o Estatuto Geral do Servidor Público Civil – Lei 10261/68 regram o instituto da readaptação do servidor público:
“Artigo 41 – Readaptação é a investidura em cargo mais compatível com a capacidade do funcionário e dependerá sempre de inspeção médica”.
“Artigo 42 – A readaptação não acarretará diminuição, nem aumento de vencimento ou remuneração e será feita mediante transferência”.
“Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.”
O termo readaptação refere-se à situação jurídica que envolve o trabalhador sem capacidade laborativa plena para exercitar as tarefas de seu cargo.

Trata-se de um servidor que não está clinicamente apto a realização do trabalho rotineiro, relacionado à sua função, mas também não é considerado, pela perícia médica, clinicamente inapto para receber uma licença ou se aposentar por invalidez.

Alguns servidores são portadores, inclusive, se encontram acometidos de um dos graves problemas psicológicos diagnosticado como “Síndrome de Burnold”, quadro clínico que vinha afetando sua saúde, quadro de ansiedade, pânico e depressão profunda, agravados por stress profissional, fazendo uso de medicamentos fortes e o desrespeito ao rol de atribuições tem uma repercussão desastrosa para o já arrefecido estado psicológico.

É o caso do julgado abaixo patrocinado pela Oliveira e Machareth – Advogados Associados, em que o servidor foi removido para cargo que exigia o atendimento ao público, quando seu rol de atribuições se limitava às atividades meramente burocráticas.

A tão só possibilidade de vir a atender ao público, causou-lhe agravamento do angustiante estado de pânico e ansiedade tal porque, logrou alcançar no Judiciário medida que reconheceu a nulidade do ato de remoção do Centro de Execução de Cartas Precatórias para a sede da 8a Delegacia Seccional de Polícia, mantendo a antecipação de tutela que ordenou o retorno ao cargo anterior ou a remoção para outra unidade administrativa com o exercício de atividades meramente burocráticas (constando o não atendimento ao público), nos termos deferidos, até o trânsito em julgado da ação, , in verbis:
TJ-SP
Disponibilização: sexta-feira, 4 de novembro de 2011.

Arquivo: 2257 Publicação: 82

Fóruns Centrais Fórum Hely Lopes 6ª Vara da Fazenda Pública
Processo 0026310-98.2011.8.26.0053 – Procedimento Ordinário – Remoção – Mencir Casali Vespasiano – Fazenda Pública do Estado de São Paulo – (A título de colaboração, informe ao lado do número do processo, sua localização física: “Prazo 13 C/SAJ”) Vistos. MENCIR CASALI VESPASIANO ajuizou a presente ação declaratória de nulidade de ato administrativo c/c cominatória de obrigação de fazer com pedido liminar em face de FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL relatando ser Delegado de Polícia do Estado de São Paulo e que desde 2006 vem amargando problema psicológico diagnosticado como “Síndrome de Burnout”. Afirma que encontra-se readaptado no serviço público e até julho de 2011 esteve cumprindo funções meramente burocráticas no Centro de Execução de Cartas Precatórias da 5ª Delegacia Seccional de Polícia. Entretanto, por ato emanado do Diretor do Decap (Portaria nº 1.915/2011) foi transferido para a Sede da 8ª Delegacia Seccional de Polícia, e apesar do ato expressamente declarar a necessidade de observância do rol de atribuições da readaptação, passou a atender o público e a se submeter ao exercício de todas as funções normalmente prestadas no cargo, afirma que só a possibilidade de vir a atender ao público causou-lhe agravamento do estado de pânico e ansiedade, tanto que tirou licença pelo prazo de 30 dias em 04 de julho de 2011. Requer que seja declarada a nulidade do ato de remoção do autor do Centro de Execução de Cartas Precatórias da 5ª Delegacia Seccional de Polícia a Sede da 8ª Delegacia Seccional de Policia, eis que as funções ditadas no novo cargo são incompatíveis com o rol de atribuições permitido pela sua readaptação, determinando-se o retorno ao cargo anterior ou a remoção para outra unidade administrativa com o exercício de atividades meramente burocráticas (constando o não atendimento ao público), sob pena de multa diária. Acompanharam a inicial os documentos de fls. 16/53. O pedido de tutela antecipada foi deferido em parte a fls. 60, para que a ré observe o laudo médico que recomendou sua readaptação para função em que se evite o contato com o público. Citada, a ré apresentou contestação (fls.63/68) alegando que o autor não chegou a iniciar seus préstimos nessa na nova unidade, o autor não poderia atestar que não se está respeitando a norma administrativa de readaptação, pois assim que chegou em seu novo posto requereu afastamento. Aduz estar esta licença viciada. Afirma que as Delegacias Seccionais de Polícia não realizam atos de Polícia Judiciária e que na sede da Seccional onde está lotado o autor estão o Centro de Inteligência Policial de caráter Informático e a Unidade Gestora Executora, que realiza finanças em geral, tratando assim de unidades eminentemente burocráticas. Acompanharam a contestação os documentos de fls. 71/123. Houve réplica (fls. 126/127), o autor afirma que ao conhecer suas novas atribuições começou a passar mal antes mesmo de exercê-las. Diz que na Seccional, ao contrário do afirmado na contestação, não há atividade compatível com a readaptação do autor. Afirma que atualmente encontra-se escalado para o 55º como Delegado Adjunto para o exercício de Polícia Judiciária. É o relatório. Decido. Assiste razão em parte ao autor. O ato administrativo que determinou a remoção do autor do Centro de Execução de Cartas Precatórias para a sede da 8a Delegacia Seccional de Polícia, aonde existem diversas atividades a serem feitas, com o necessário atendimento ao público. É fato público e notório que as delegacias, assim como grande parte dos órgãos públicos, são mal aparelhados, no que pertine aos recursos materiais, como também aos recursos humanos. Se o autor permanecer em local em que existe atendimento ao público, querendo ou não será obrigado a realizar atividades incompatíveis com o rol que está autorizado, conforme fls. 22, , uma vez que certamente com alguma frequência não haverá pessoal suficiente para realizar o atendimento ao público, atividade essencial numa delegacia. Ainda, existe a questão relativa ao ambiente de trabalho. Se estiver assumindo a função de delegado adjunto para o exercício da polícia judiciária, não terá um bom ambiente de trabalho se executar funções diferentes das de seus colegas, o que afetará o ambiente de trabalho como um todo, em prejuízo de todo o serviço público. E mais, não podendo exercer todas as funções de delegado, a delegacia estará sempre deficitária na prestação de serviços, pois lá está um servidor que não pode exercer plenamente suas funções, num local em que existe demanda para o exercício pleno das funções de delegado. É de se concluir, portanto, que a portaria que determinou a remoção do autor para a sede da 8a Delegacia Seccional de Polícia não atende ao interesse público primário, na medida em que não patrocina o princípio da eficiência do serviço público, e nem o princípio da razoabilidade, sendo nulo de pleno direito.. Posto isto, julgo a ação procedente para reconhecer a nulidade do ato de remoção do autor do Centro de Execução de Cartas Precatórias para a sede da 8a Delegacia Seccional de Polícia, mantendo a antecipação de tutela, nos termos deferidos, até o trânsito em julgado da ação. Condeno a ré a pagar despesas processuais e honorários de advogado que arbitro em 10% do valor atribuído à causa. P.R.I. São Paulo, 24/10/2011. – ADV: RODRIGO LEMOS CURADO (OAB 301496/SP), FABÍOLA ANGÉLICA MACHARETH DE OLIVEIRA (OAB 185223/SP)

De acordo com a norma legal, a readaptação pode ocorrer quando, em decorrência de inspeção médica, verificar modificação da capacidade laborativa do servidor .

Nesses casos, à vista do laudo médico, é fixado o ROL DE ATRIBUIÇÕES a ser desempenhado pelo readaptado, de acordo com as atividades próprias de cada cargo (L. 10.261/68 – Art. 41 e 42; L.C. 180/78 – Art. 28; D. 52.968/72 – Arts. 1º e 3º; D. 29.180/88; Resol. SS-177/90).

A proposta de readaptação, devidamente instruída, será encaminhada à Comissão de Assuntos de Assistência à Saúde (CAAS), através do órgão de pessoal da Secretaria a que pertence (Resol. 177/90 – Art.3º).

 A readaptação pode ser:

  • sugerida pela autoridade de subordinação(D. 52.968/72 – Art.5º).
  • proposta pelo Departamento de Perícias Médicas do Estado (D. 52.968/72 – Art. 5º).
  • solicitada pelo próprio interessado.
  • Deferida judicialmente.

Compete à Comissão de Assuntos de Assistência à Saúde (CAAS) solicitar ao Departamento de Perícias Médicas do Estado – DPME, a realização de perícia médica a fim de constatar as condições de saúde do servidor (Resolução 177/90 – Art. 4º).

A readaptação se efetiva com a publicação da Súmula da Comissão de Assuntos de Assistência à Saúde (CAAS) no Diário Oficial do Estado. Se for o caso, poderá ter seu local de exercício mudado, se houver expressa determinação da CAAS.

No casos de indeferimento do pedido administrativo, o servidor deverá ajuizar ação judicial em que será avaliado por perito judicial sua real capacidade laborativa, de forma a respeitá-la.

Do mesmo modo, havendo desrespeito ao rol já fixado administrativamente ou judicialmente, o servidor pode ajuizar ação correspondente com o fito de sanar o problema.