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Agente de Segurança Penitenciário é favorecido.

Procedimento Comum – Contribuições Previdenciárias Requerente: Luiz Claudio Barbone Requerido: São Paulo Previdência – SPPrev Juiz(a) de Direito: Dr(a). Simone Viegas de Moraes Leme Vistos. Luis Cláudio Barbone, qualificado nos autos, ajuizou ação pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada, em face da São Paulo Previdência SPPREV. Segundo exposição resumida da peça inicial, o autor é Agente de Segurança Penitenciário, classe VI, há mais de 20 anos, com mais de 30 anos de contribuição. Assim, tendo preenchido os requisitos necessários, conforme a Lei Complementar nº 1.109/10, recebendo inclusive Abono Permanência, deseja se aposentar com proventos integrais e paridade remuneratória, na última classe galgada, uma vez que ingressou no serviço público antes da publicação da EC nº 41/03 e 20/98. Colacionou jurisprudência. Requereu a antecipação de tutela para determinar a concessão da sua aposentadoria, garantindo-lhe a integralidade e paridade e, ao final, a procedência da ação para que seja reconhecido o seu direito à aposentadoria com fundamento na LC nº 1.109/10, com integralidade e paridade, por se tratar de garantia constitucional ditada na EC nº 41/03 e 20/98, com os proventos calculados de acordo com os últimos recebimentos. A inicial veio acompanhada de procuração e documentos (fls. 30/70). A decisão de fl. 72 indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Citada, a São Paulo Previdência – SPPREV apresentou contestação (fls. 78/87), advogando pela improcedência do feito. Sustentou, em síntese, que o autor está confundindo a aplicação dos conceitos de integralidade e paridade à luz da LC nº 1.109/10, pois, embora nos termos da legislação possua direito a aposentadoria especial com proventos integrais, com fundamento na Constituição Federal não possui direito à paridade de vencimentos, pois não cumpriu o requisito de idade mínima estabelecido pelas ECs nº 41/03 e 47/05, motivo pelo qual seus proventos são calculados nos termos da Lei nº 10.887/04. Assim, para fazer jus a paridade de vencimentos prevista no art. 7º, da EC nº 41/03, o autor deveria preencher os requisitos previstos na EC’s nº 41/03 ou 47/05. Ao final, sustentou que o autor não faz jus à manutenção da classe, uma vez que o vocábulo “cargo” mencionado nos dispositivos das Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05 deve ser entendido como “classe de cargos”, como corretamente fez a SPPREV, não havendo que se falar em ilegalidade ou arbitrariedade do ato amparado em lei e na Constituição. Juntou documentos (fls. 88/99). Houve réplica (fls.102/142). Instadas à produção de provas (fl. 164), a ré requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 166). O autor não se manifestou (fl. 167). É o relatório. DECIDO. Trata-se de ação objetivando o reconhecimento do direito à paridade e integralidade dos proventos de aposentadoria do autor, nos termos da LC nº 1.109/10 e EC’s nº 20/98, nº 41/03 e nº 47/05, bem como a manutenção da classe. É hipótese de procedência do feito. Em caso análogo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação nº 1001299- 93.2014.8.26.0037, Rel. Paulo Barcellos Gatti, consignou que: Insta, ainda, consignar que, em matéria previdenciária, duas Emendas Constitucionais foram fundamentais para a denominada “Reforma da Previdência”: as EC nºs 20/98 e 41/03. A regra básica, porém, é que o direito à aposentadoria se rege pela lei da época em que o servidor reuniu os requisitos para a obtenção do  benefício, ainda que, por ser possível, não tenha formulado o respectivo pedido (neste caso, terá direito ao abono de permanência). Neste sentido, a EC nº 20/98, ao estabelecer a reforma da previdência, assegurou a concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, aos servidores públicos que, até a data da publicação da Emenda (16.12.1998), tenham cumprido os requisitos para a obtenção do benefício, exigidos pela legislação vigente à época (art. 3º). Do mesmo modo, também previu a EC nº 41/03 em seu art. 3º. Essas hipóteses, previstas na aludidas emendas constitucionais, são denominadas, pela doutrina e jurisprudência, de situações consumadas, ou seja, já se consumou o fato gerador do direito à aposentadoria, ainda que não tenha sido concedida, de modo que merece ser protegido o direito adquirido do servidor. Há, porém, casos em que o servidor ingressou no serviço público anteriormente à promulgação das EC nºs 20/98 e 41/03, contudo, ainda não tinham reunido todos os requisitos para a aposentadoria voluntária, de modo que foram inseridos na categoria de situações transitórias, pois possuem mera expectativa de direito, conquanto já ingressos no serviço público, como é o caso da autora (ingressou no serviço público antes da EC nº 20/98 – fl. 67). Ressalta-se, portanto, que as regras especiais de situações transitórias alcançam os servidores que já haviam ingressado regularmente no serviço público em cargo efetivo ou vitalício antes das reformas constitucionais. Ainda que posteriormente mudem de carreira ou órgão, desde que haja continuidade no exercício das funções de seus cargos. Quantos aos requisitos de aposentadoria, o regime transitório previsto na EC nº 20/98 permite que o servidor se aposente com idade inferior à atualmente exigida, porém, lhe impõe o acréscimo de período adicional ao tempo normal de contribuição, de modo que devem ser cumpridos os seguintes  requisitos: a) idade de 53 anos, se homem, e 48, se mulher; b) 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria; c) tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de (i) período de 35 anos, se homem e 30, se mulher; e (ii) período adicional de contribuição correspondente a 20% do tempo faltante, ao momento da aposentação, para completar o tempo total regular necessário à inatividade. Sobre o tema, a EC nº 47/05 instituiu nova regra para os servidores que tenham ingressado no serviço público até 16.12.1998 (data da promulgação da EC nº 20/98). Segundo o novo dispositivo, tais servidores poderão aposentar-se com PROVENTOS INTEGRAIS, desde que preencham as seguintes condições: a) 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher; b) 25 anos de efetivo exercício do serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria; c) idade mínima resultante da redução relativamente aos limites normais previstos no art. 40, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder o período normal de 35 ou de 30 anos, respectivamente, para homem e para mulher. Também para esses servidores, a EC nº 47/05 estendeu-se o critério da revisão dos proventos (art. 3º, parágrafo único da EC nº 47/05), porquanto foi possibilitada a aplicação do art. 7º da EC nº 41/03, que prevê a revisão integral dos proventos, também conhecida como “regime da paridade integral”. Neste sentido, entendeu o egrégio STF no julgamento do RE nº 590.260-9/SP: “(…) É que aqueles que ingressaram no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 e se aposentaram após a EC nº 41/2003 possuem o direito à paridade e à integralidade remuneratória, observados os requisitos estabelecidos nos artigos 2º e 3º da EC nº 47/2005 e respeitado o direito de opção pelo regime transitório ou pelo novo regime” (Relator: Ministro Ricardo Lewandwski. Órgão julgador: Tribunal : 24/06/2009). Destaque-se, ainda, que a EC nº 41/03 também previu regras transitórias para os servidores que ingressaram no serviço público antes da data da publicação da EC nº 41/03 (em 31.12.2003), de modo que o servidor deveria preencher os seguintes requisitos: a) 60 anos de idade, se homem, e 55, se mulher; b) 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher; c) 20 anos de efetivo exercício no serviço público; e d) 10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exercício no cargo em que o servidor se aposentar. Ocorre que, como já mencionado, a autora está inserida dentre os indivíduos que ingressaram no serviço público antes da promulgação da EC nº 20/98 (fls. 67 e 101/110), de modo que plenamente aplicável a regra instituída pela EC nº 47/2005. Insta, pois, verificar o cumprimento dos requisitos legais para concessão de aposentadoria com proventos integrais, nos termos previstos pela EC nº 47/05. No presente caso, o autor ingressou no serviço público em 30/09/1987, com tempo de contribuição de 30 anos, 02 meses e 30 dias, com mais de 20 anos de efetivo exercício no cargo, nos termos da certidão de fls. 37/38, datada de 05 de julho de 2012. Observa-se, ainda, que o autor obteve o seu 4º adicional por tempo de serviço a partir de 21/12/07 (fl. 40). Ocorre que, o § 4º, no inciso II, do artigo 40 da Constituição Federal, determina que: “§4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores : (…)   II – que exerçam atividade de risco.” Pois bem. O autor exercia a função de Agente de Segurança Penitenciária, atividade de risco, tanto que recebia o adicional de insalubridade em seu grau máximo. O Estado de São Paulo, por meio da Lei Complementar nº 1.109/10, dispôs sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, sendo que em seu art. 2º, determina: “Artigo 2º – Os Agentes de Segurança Penitenciária, a que se refere a Lei Complementar nº 498, de 29 de dezembro de 1986 (SP), serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50 (cinquenta) anos de idade, se mulher; II – 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária; III – 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo. Parágrafo único – Aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária cujo provimento no cargo ocorreu em data anterior à de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, bastando a comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo exercício no cargo, previstos nos incisos II e III deste artigo”. Assim, conclui-se que o autor preencheu todos os requisitos necessários para a obtenção da paridade e integralidade, nos termos da EC nº 47/05 e da Lei Complementar nº 1.109/10, pois conta com mais de 30 de contribuição e mais de 20 anos de efetivo exercício no cargo, sendo que, nos termos da lei, por ter ingressado antes da Emenda Constitucional 41/03, o requisito idade não é exigido. Neste sentido: “AÇÃO DECLARATÓRIA – Servidor Público Estadual – Pensionista – Agente Penitenciário – Aplicação da Lei Complementar Estadual nº 1.109/2010 – Aposentadoria especial – Autor que possui mais de trinta (30) anos de tempo de serviço, com mais de vinte (20) anos de efetivo exercício no cargo – Ingresso na carreira antes da EC 41/2003 – Inteligência do parágrafo único do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 1.109/2010 – Concessão do pleito de paridade e integralidade de proventos – Cabimento – Direito reconhecido aos servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais nºs 20/198 e 41/203, desde que atendidos os requisitos legais – Lei nº 11.960/09 – Inaplicabilidade – Sentença mantida – Recursos Improvidos” (Apelação nº 1001297-26.2014.8.26.0037, Rel. Maurício Fiorito, j. 17/03/2015). Finalmente, quanto ao pedido de que a aposentadoria ocorra na mesma classe em que o autor ocupa a procedência da ação também é de rigor. Segundo os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, “Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. (…) Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de aceso na careira.” (“in” Direito Administrativo Brasileiro, 37ª Edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2010, pag. 459/460). Por sua vez, o art. 40, §1º , inciso III, da Constituição Federal estabelece que: “Art. 40 . Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.  (…) III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:“ Assim, conforme de depreende, cargo e classe não se confundem, sendo as classes degraus de acesso na carreira. Portanto, o servidor ao se aposentar deve ser mantido na classe que ocupa na data de sua aposentadoria, uma vez que ao estabelecer os critérios para a aposentadoria, a Constituição Federal exige o cumprimento de 5 (cinco anos) no cargo em que ocorrer a aposentadoria, nada mencionando sobre a classe. Ademais, a questão não é nova e já foi apreciada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Cível nº 1025237-35.2015.8.26.0053, em que foi relator o Desembargador Vicente de Abreu Amadei, o qual passo a transcrever: “E, com relação aos proventos da autora, eles devem se dar no cargo e na classe em que ela se encontrar quando da sua inativação. Com efeito, “cargo”, “classe” e “carreira” são termos técnicos, de distintos significados e, por isso, quando a lei elege um deles, inclusive como requisito temporal para algum benefício (v.g. promoção, incorporação, aposentadoria, etc.), não se pode confundir com outro. Confira-se, a título exemplificativo, o disposto na Lei Estadual nº 10.261/68, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado: Artigo 1º – Esta lei institui o regime jurídico dos funcionários públicos civis do Estado. Parágrafo único – As suas disposições, exceto no que colidirem com alegislação especial, aplicam-se aos funcionários dos 3 Poderes do Estado e aosdo Tribunal de Contas do Estado.  Artigo 3º – Funcionário público, para os fins deste Estatuto, é a pessoa legalmente investida em cargo público. Artigo 4º – Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário. Artigo 5º – Os cargos públicos são isolados ou de carreira. Artigo 6º – Aos cargos públicos serão atribuídos valores determinados por referências numéricas, seguidas de letras em ordem alfabética, indicadoras de graus. Parágrafo único – O conjunto de referência e grau constitui o padrão do cargo. Artigo 7º – Classe é o conjunto de cargos da mesma denominação. Artigo 8º – Carreira é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo o nível de complexidade e o grau de responsabilidade. Artigo 9º – Quadro é o conjunto de carreiras e de cargos isolados. Ora, no caso, a exigência do art. 6º, IV, da EC nº 41/03 para a aposentadoria com proventos integrais, é de “dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo”. Logo, não há que se falar em cinco anos de exercício na classe, pois não é esse o requisito constante na norma jurídica. Aliás, esta regra está em sintonia com o preceito do art. 40, § 1º, III, da CF/88. Neste sentido, aliás, é a orientação desta E. Seção de Direito Público: “APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. Requisito temporal. 5 anos de exercício no mesmo cargo. Servidor que passou à inatividade enquadrado na Classe Especial. Exercício na Classe Especial inferior a 5 anos. Irrelevância. O acesso às classes estabelecidas pela carreira não constitui provimento em cargo diverso. Precedentes do STF. Requisito temporal preenchido. Precedentes desta Corte.”  (Ap. nº 0010716-73.2013.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Des. José Maria Câmara Junior, j. em 23/09/2015). E, ainda, como esse precedente já apontava, tal conclusão tem lastro na doutrina de Hely Lopes Meireles (Direito Administrativo Brasileiro, 39ª edição, Ed. Malheiros, 2013, pg. 477) e no entendimento do E. STF, ao reconhecer que a “promoção por acesso do servidor constitui forma de provimento devido e não implica ascensão a cargo diferente daquele em que o servidor já estava efetivado” (AI nº 768.895-AgR/RS, rel. Minª Cármem Lúcia). Por isso, o E. STF fixou o entendimento de que “aposentadoria de servidor público promovido no mesmo cargo, mas em classe distinta, não está condicionada ao prazo de 5 anos estabelecido no art. 40, § 1º, III, da Constituição” (RE590762/AgR/RS, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 09/12/2014). É o que basta para confirmar a ordem concedida”. E se assim é, de rigor a procedência da ação. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, extinguindo o feito com apreciação do mérito, o que faço com arrimo no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer o direito do autor à aposentadoria, com integralidade e paridade, uma vez que preenchidos os requisitos necessários, nos termos das EC’s 20/98, 41/03 e 47/05, bem como da Lei Complementar 1.109/10, com a manutenção da classe no momento da aposentadoria. Arcará a ré, ainda, com o pagamento das custas e despesas processuais, assim como honorários advocatícios os quais fixo, com fundamento no artigo 85, § 8º do Código de Processo Civil em R$1.000,00 (mil reais), uma vez que não há proveito econômico imediato. Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição. Decorridos os prazos para recursos voluntários, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, com as nossas homenagens. P.R.I.
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Tribunal mantem decisão que favorece Agente de Telecomunicações policial.

VOTO Nº 15.093 APELAÇÃO Nº 1024486-39.2016.8.26.0562 e REEXAME NECESSÁRIO. APELANTE: São Paulo Previdência SPPrev APELADA: Valéria do Amaral APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Ação declaratória Agente de Telecomunicações Policial – Pretensão à aposentadoria especial pelo exercício de mais de 15 (quinze) anos em cargo de natureza policial, mais de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição previdenciária, e já contar com mais de 60 (sessenta) anos de idade, conforme o art. 1º, I, da Lei Complementar Federal nº 51/85 c.c. o art. 40, § 4º, II, da CF – Regime previdenciário próprio, que prevê a referida aposentadoria especial, segundo os requisitos legais – Suspensão, pelo E. STF, da eficácia do art. 2º da LCE nº 1.062/08 (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 28-SP, rel. Minª Cármen Lúcia, j. em 16/04/2015, com trânsito em julgado em 11/08/2015) – Aplicação da Lei Complementar Federal nº 51/85, na redação que lhe deu a Lei Complementar Federal nº 144/2014, ante o comando do art. 24, § 4º, da CF/88 – Sentença de procedência mantida – RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.